***、安徽省新雷建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）皖08民终1838号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年5月12日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。

委托诉讼代理人：张武成，安徽雷城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐造红，安徽安联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽省新雷建筑有限公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇大北门街。

法定代表人：严诗金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谢学良，男，1961年11月27日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

上诉人（原审被告）：黄平，男，1962年10月24日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓亮，安徽大雷律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：望江县思源房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇回龙路58号，现住所地望江县华阳镇回龙西路36号。

法定代表人：余世延，该公司总经理。

上诉人***、黄平、谢学良、安徽省新雷建筑有限公司（以下简称新雷建司）因与被上诉人望江县思源房地产开发有限公司（以下简称思源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人张武成、徐造红，上诉人新雷建司的委托诉讼代理人陈群、上诉人黄平、谢学良的共同委托诉讼代理人陈晓亮，被上诉人思源公司的法定代表人余世延到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判：1、不返还履约保证金20万元，也即是黄平、谢学良、新雷建司共同支付***441318.1元；2、黄平、谢学良、新雷建司支付违约金198万元；3、依法支持***一审未支持的诉讼请求。事实与理由：1、谢学良、黄平、新雷建司应按照《建设工程施工合同》关于违约责任的约定支付***违约金，而不是按照中国人民银行同期同类贷款利率计算***已付工程款58万元利息作为违约金。即便按银行贷款利率计算，也应该按照***的总投入即300万元计算才合理。同时还应按照合同约定向***支付罚金。2、因黄平、谢学良、新雷建司违约，故***不应返还履约保证金20万元。3、***诉讼请求中的第2、6、7、8、9、10应依法支持，因合同已被解除，黄平、谢学良、新雷建司应赔偿脚手架和井架因腐烂而被拆除的费用以及重新搭建的费用、没有按图施工造成的施工费用7500元、砌安全围墙的费用7万元、工程延期产生的监理延长工作报酬和土地税、提交发票（一审未诉），并承担诉讼费、保全费、鉴定费。

新雷建司辩称，1、关于违约金的问题，新雷建司、黄平、谢学良没有违约，而是***违约，因***没有按照约定支付工程款，导致工程现在一直停工，没有施工，违约责任在发包方思源公司。2、***所有的诉讼请求是为了规避民事诉讼法一事不再理的原则，程序上不符合民事诉讼法的规定，本案应当裁定驳回起诉。

谢学良、黄平共同辩称，同意新雷建司的答辩意见。另外补充如下：1、建设工程合同是无效合同，不存在违约金的问题。2、***与黄平、谢学良签订了补充协议，根据协议内容，本案实际上的违约方是***，***不按照工程进度拨款导致工程一直停工到现在。3、本案谢学良与黄平为实际工程投入了120万元左右，因为有安徽合肥国华项目公司的鉴定，对已完成的工程款鉴定是1025354.01元，谢学良、黄平不认可铜陵华城鉴定公司下调之后的鉴定结论671364.36元。4、***的上诉请求不能成立。

思源公司述称，不同意解除新雷建司与思源公司签订的建设工程施工合同，要求继续履行该合同，对***主张的费用不清楚，也不同意在合同未能履行完毕前由***提出相应的赔偿之诉。

新雷建司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：1、原判程序不合法，本案诉讼涉及的鉴定均未通知新雷建司，新雷建司没有收到鉴定报告，也不知道鉴定程序。***曾以本案同一事实和理由在2015年起诉，后被一审法院裁定驳回起诉，***对裁定不服提起上诉，后又撤回上诉，在上诉过程中又在一审法院起诉，致本案原一审开庭时，对驳回起诉裁定案件上诉案件卷宗尚在移送安庆市中级人民法院。2、原判认定事实不清，***提交的思源公司解除函没有思源公司印章，且系复印件，不能达到通知解除效力的证明目的。鉴定的加固费用是属于设计变更增加工程量的费用，不能证明工程质量不合格，建设单位未按约支付工程款导致工程停工，不是施工单位施工质量的原因。3、原判适用法律不当，***因不具有房地产开发的资质，自然其委托行为亦不符合法律规定，其与思源公司签订的房地产委托开发协议应属无效，不受法律保护。法律上没有“实际权益人”这一概念，即便***投资了工程，也只能视为合作开发者，应按合作开发的相关规定去行使权利，无权突破合同相对性，要求解除新雷建司与思源公司签订的《建设工程施工合同》。

***辩称，***起诉符合法律规定，完全具备起诉条件，也是本案的直接利害关系人，主体适格。谢学良、高平、新雷建司在施工过程中存在质量问题，导致工程停工，并非是***欠付工程款导致，解除函的真实性也得到了思源公司的认可，新雷建司与思源公司签订的合同实际已经得到解除。

谢学良、黄平共同辩称，同意新雷建司的上诉请求及理由。

思源公司述称，我公司与***签订的房地产开发协议是有效的，对新雷建司其他的上诉意见都予以认可。

黄平、谢学良共同上诉请求：撤销原判，依法改判谢学良、黄平不承担加固费用530682.46元。上诉理由如下：1、涉案施工合同因为是无效的，谈不上解除，也不存在支付违约金，工程款的数额认定是有错误的，如果需要交还施工现场和交还材料，待工程款算清楚之后，黄平和谢学良可以配合。原判确认新雷建司与思源公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》解除错误，***作为个人没有房地产开发的资质，也就不能委托思源公司进行房地产开发，谢学良、黄平借用新雷建司资质，是实际施工人，新雷建司与思源公司签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。2、原判认定已施工部分工程价款为671364.36元错误，该认定是根据铜陵华诚的鉴定报告，该鉴定报告鉴定的已完施工工程量为1008459.54元，鉴定推断下浮比例得出的结论没有依据。3、原判认定加固费用为530682.46元错误，工程总工程量才671346.36元，两者对比，加固费用不具有合理性，委托对加固费用的鉴定的证据未经庭审质证。根据安徽晨阳公司工程变更通知单的说明，房屋质量不存在问题，没有加固的必要。

***辩称，建设工程施工合同和补充协议是有效的，由于工程质量问题按照建筑解释的相关规定，黄平和谢学良是实际施工人，施工中出现质量问题导致工程无法继续施工的后果，关于加固费用一审经过相关鉴定，加固费用应当由实际施工人及挂靠公司负担，上诉请求不能成立。

新雷建司辩称，新雷建司与思源公司签订的建设工程施工合同是有效的，但是***不是合同的相对方，没有权利提出解除合同的诉讼请求。对于已完工工程价款的问题，铜陵华诚鉴定公司的鉴定意见不合法，是在前一个诉讼中启动的鉴定程序，是在前一个诉讼审理的时候才看到这份鉴定报告，之前新雷建司都没有参与，鉴定程序上不合法，明显与事实不符，鉴定结论不具备合理性。其他同意黄平、谢学良上诉请求。

思源公司述称，对于其司与新雷建司签订的建设工程施工合同及补充协议都是有效的，对于鉴定的已完工的工程价款其司没有参与，鉴定报告作出的工程价款由法院依法认定。

***向一审法院起诉请求：1、依法解除第三人思源公司与新雷建司签订的《建设工程施工合同》；2、黄平、谢学良、新雷建司立即清理施工现场，承担由鸦滩镇政府拆除的原脚手架及井架费用9000元；3、黄平、谢学良、新雷建司全数移交相关施工文件资料，诸如：钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等相关资料；4、黄平、谢学良、新雷建司承担违约责任，支付违约金，根据合同专用条款第35.2条违约处罚条款，共计198万元；5、黄平、谢学良、新雷建司承担因现浇板负筋不合格，造成整改加固定费用666901.92元；6、黄平、谢学良、新雷建司承担因不按施工图施工，造成三层屋面室内外高低差补救整改施工费用7500元；7、黄平、谢学良、新雷建司承担因工程长期停工，工地产生重大安全隐患，当地政府已强行将建筑周围砌成安全围墙，总费用约7万元，其实为加强安全文明施工，黄平、谢学良、新雷建司在其施工时就应该做好围墙，其临时设施费已含在工程总造价的综合费里；8、黄平、谢学良、新雷建司承担因原脚手架严重腐烂已被拆除，后续施工所重新搭设的脚手架费用67211.63元；9、黄平、谢学良、新雷建司承担延误工期工程监理增加费59428元；10、黄平、谢学良、新雷建司承担工程延期达四年的土地税，每个月税金1135.70元，小计60192.10元以及滞纳金3407元；11、黄平、谢学良、新雷建司承担***为黄平、谢学良、新雷建司垫交的施工临时用水费2000元；12、黄平、谢学良、新雷建司承担在施工期间所欠的工料及相关手续等费用，与***无关；13、黄平、谢学良、新雷建司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月8日，***与第三人思源公司签署《授权委托书》，委托思源公司竞拍望江县鸦滩镇育才路东南侧一宗土地使用权。2011年9月16日，思源公司竞拍取得望江县鸦滩镇育才路东南侧、水利站西南侧2011-47号宗地土地使用权。2013年2月16日，思源公司取得了该宗土地的土地使用权[望国用（2013）第1713240331号、地类（用途）商业、住宅]。该宗地的鸦滩镇清雅居房地产开发建设工程项目经望江县发展和改革委员会核准批复【发改许可[2012]79号】、获规划建筑设计方案的批复【望建村[2012]76号】、获望江县乡镇建设预规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。2011年9月26日，***与第三人思源公司签订《委托房地产开发协议》一份，协议约定：1、由***委托第三人思源公司进行房地产开发建设；2、“清雅居”，其建筑面积约有1800平方米；3、开发期限：从2011年12月8日至2013年2月28日完工；4、开发管理服务费：***向思源房地产开发有限公司缴纳管理服务费四万元；5、成立思源公司“清雅居”项目部，并授权***具体负责该项目实施，对项目开发、建设、安全施工及营销进行管理；***具体实施该项目的开发、建设、营销工作并承担一切费用和税收。项目部独立核算、自负盈亏。***为该房地产开发项目实际权利人。2012年12月6日，***向望江县鸦滩自来水厂交纳工程施工临时用水费2000元。2014年7月14日，思源公司鸦滩项目部向望江县地方税务局交纳城镇土地使用税3407.1元。2012年12月12日，第三人思源公司与新雷建司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给新雷建司，合同约定：1、工程内容为土建工程（含水电安装工程），建筑面积为2106平方米，四层框架结构；2、开工日期2012年12月15日，竣工日期2013年7月5日，总工期总日历天数200天；3、合同价款1520000元；4、***为项目负责人，负责对工程施工安全、质量进行监督管理，协调施工现场、周边及施工过程中的一切事宜；5、新雷建司工期延期的，按第一个10天，处罚人民币10000元；第二个10天，处罚人民币20000元，依次类推。新雷建司将工程交由黄平、谢学良进行实际施工。同日，第三人思源公司及新雷建司还签订了《补充协议》，协议约定：1、工程造价为152万元，一次性包干；2、工程日期：2012年12月15日开工至2013年7月5日竣工；3、工程施工内容根据2012年8月的施工图纸进行施工，对施工图中9个子项不予施工。减少的工程量不得在工程总价款中扣除；4、工程价款支付方法：第一次付款在完成一层主体时按已完成工程量造价的65%支付；第二次付款在完成二、三层主体时同以上方法支付；第三次付款在主体工程完成后按以上付款方法支付；最后待工程竣工验收合格后扣除伍万元保修金外全部付清，保修金在竣工验收合格之日满一年向新雷建司付清；5、为确保工程施工顺利进行，新雷建司须预付贰拾万元履约保证金。该保证金分两次返还，第一次主体完成后返还50%，第二次在工程竣工验收合格后立即返还。后***按约收取了该20万元保证金。2012年12月18日，设计单位安徽晨阳建筑设计有限公司安庆分公司代表方向飞、建设单位思源公司代表***及张红梅、施工单位新雷建司代表谢学良、龙先水、彭明艳、黄平对鸦滩镇清雅居施工图纸进行了会审，并形成了会审纪要。2013年5月22日，***支付给黄平5万元（该款已在工程首付款中扣除，已还清）。2013年5月23日，第三人思源公司支付新雷建司18万元（此18万元的税票含在原告总付款58万元之内）。2013年9月13日，第三人思源公司付给谢学良28万元。2013年12月13日，安庆市丽园装饰工程有限公司支付给沈芮10万元。2013年12月15日，***支付给谢学良2万元。原告总计支付工程款为58万元。2015年8月3日，***诉至一审法院。2015年12月18日，一审法院开庭进行了审理，2017年6月28日，作出了（2015）望民一初字第01136号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。***不服该裁定，提起上诉。2017年8月14日，***申请撤回上诉。2017年8月24日，安庆市中级人民法院作出（2017）皖08民终1678号民事裁定书，准许***撤回上诉。2013年12月4日，望江县建筑工程质量检测中心对该工程钢筋间距及保护层厚度进行检测，于2013年12月9日出具了检测报告，检测结果：1、二层面现浇板最大偏差为允许偏差的5.8倍；2、三层面现浇板最大偏差为允许偏差的6.0倍；3、四层面现浇板最大偏差为允许偏差的5.6倍；4、斜屋面现浇板最大偏差为允许偏差的5.6倍。2014年1月，安徽晨阳建筑设计有限公司安庆分公司出具工程变更通知单，要求对该工程1＃、2＃楼加固（碳纤维加固）。2014年11月2日，安徽晨阳建筑设计有限公司安庆分公司再次出具工程变更通知单，内容为：由于楼板支座负钢筋施工时踩到板底，超国家标准5～6倍,虽然经过省质检二站做静载试验，承载力符合设计荷载的要求，但为了避免楼板产生裂缝造成业主投诉，还应按照2014年1月的工程变更通知单的加固方案进行处理，否则后果自负。2014年12月26日，安庆新达建筑技术有限公司对望江清雅居板负筋加固出具了报价单一份，内容为：加固部位：需加固位置为一层楼面、二层楼面、三层楼面。粘贴碳纤加固面积约为1713平方米；加固预算造价：1713平方米×280元/平方米=479640元。2017年3月31日，阶梯项目咨询公司出具工程造价鉴定报告书[（征询意见稿）阶梯（2017）第0004委2号]，核定加固总造价为530682.46元。但是，各方对加固报价未达成一致意见。2014年8月28日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对该工程一层顶（14-15）/（A-C）轴现浇板进行荷载试验，于2014年9月9日出具了报告（报告编号：2014PDP470），结论为：一层顶（14-15）/（A-C）轴现浇板加载至27.4kN时，板跨中部最大挠度值为0.23mm，卸载后残余变形最大值为0.04mm，加载至卸载结束，该现浇板无明显异常变化。2016年1月14日，黄平、谢学良向一审法院申请鉴定，即1、申请对望江县鸦滩镇育才路清雅居一、二、三、四层及斜面工程质量是否合格进行鉴定；2、申请对该在建基础工程、一、二、三、四层框架及屋面实际工程造价进行鉴定。2016年6月23日，安徽国华建设工程项目管理有限公司受一审法院委托对已完成工程造价进行鉴定，并于2017年3月13日出具工程造价鉴定意见书（征求意见稿二文号：2016-1923），鉴定意见：1、四类取费下浮10%已完成工程造价为893817.64元；2、四类取费不下浮已完成工程造价为993130.71元；3、三类取费下浮10%已完成工程造价为922818.61元；4、三类取费不下浮已完成工程造价为1025354.01元；5、***提出由于黄平、谢学良、新雷建司不按图施工导致现场需增加防水反梁此部分造价为5783.10元。但是，各方对已完工工程造价未达成一致意见。在法院技术部门主持下，各方重新选定鉴定机构对已完工工程造价和加固修复费用进行鉴定，均同意接受最新的鉴定意见。鉴定期间，黄平、谢学良经法院技术部门催告，拒不交鉴定费。经催告，***坚持要求继续鉴定。因此，经法院技术部门委托阶梯项目咨询有限公司对该工程现浇板板负筋加固产生的费用进行鉴定（根据设计单位提供的工程变更通知单）。该公司于2018年7月11日作出鉴定，鉴定意见为：本工程核定总造价为（即板负筋加固产生的费用）伍拾叁万零陆佰捌拾贰元肆角陆分（530682.46元）。铜陵华城工程咨询有限公司受一审法院委托对已施工部分工程价款进行鉴定，2018年7月8日，该公司作出鉴定，鉴定意见为：望江县鸦滩镇清雅居已施工部分工程价款为671364.36元（陆拾柒万壹仟叁佰陆拾肆元叁角陆分）。2013年12月9日，在望江县建筑工程质量检测中心出具检测报告后，双方产生纠纷，工程停工至今。2014年11月23日，新雷建司收到第三人思源公司的关于望江县鸦滩镇“清雅居”建设施工合同的函，要求解除合同。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。第三人思源公司与新雷建司签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》建设望江县鸦滩镇《清雅居》建筑工程，该合同合法有效，依法应当保护。新雷建司将该工程交由黄平、谢学良实际施工。在工程施工过程中，望江县建筑工程质量检测中心对该工程的钢筋间距及保护层厚度进行检测，发现二层面现浇板、斜屋面现浇板出现与允许偏差范围数倍的偏差，导致现浇板负筋需要加固修复。因此造成的损失，依照相关司法解释，新雷建司及黄平、谢学良应承担连带责任。***委托第三人思源公司开发《清雅居》建设工程，在涉案工程发生纠纷后，第三人怠于行使权利，损害了***的利益，作为工程的实际权益人***可以依法向发包人、承包人和实际施工人主张权利，故***诉讼主体适格。***诉请解除第三人思源公司与新雷建司的《建设工程施工合同》，一审法院认为，在第三人发出解除合同通知并于2014年11月23日到达新雷建司后，双方的建设工程施工合同即已解除，对***的该项请求，予以确认。***诉请的第二项中，要求清理施工现场，因双方合同已经解除，黄平、谢学良、新雷建司应当退场，对该项请求予以支持；但要求黄平、谢学良、新雷建司承担鸦滩镇政府拆除原脚手架及井架费用9000元，缺乏证据证明，不予支持。对***诉请的第三项，鉴于建设工程施工合同已解除，黄平、谢学良、新雷建司应当移交钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等施工资料，对***该项诉求，予以支持。对***诉请的第六、七、八、九、十项诉求，其未提供相应证据佐证，不予支持。***诉请的第四项要求黄平、谢学良、新雷建司根据合同违约条款，支付198万元违约金，因该条款违反相关司法解释规定，予以调整，从2013年12月15日起至判决确定付款之日止，黄平、谢学良、新雷建司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算***已付工程款58万元的利息支付给***。***诉请第五项要求黄平、谢学良、新雷建司承担整改加固定费用666901.92元，因合同解除后，依据鉴定结论，确认已施工部分工程价款为671364.36元，扣除***已付价款58万元，***仍应支付黄平、谢学良、新雷建司工程款91364.36元；黄平、谢学良、新雷建司应承担板负筋加固产生的费用530682.46元；同时，***应返还黄平、谢学良、新雷建司交纳的履约保证金20万元。***诉请第十一项要求黄平、谢学良、新雷建司承担施工中垫交的临时用水费2000元，有用水协议及收据为证，予以支持。上述款项相冲抵，新雷建司及黄平、谢学良仍应支付***241318.1元。***诉请第十二项要求黄平、谢学良、新雷建司承担施工期间垫付的工料及相关手续等费用，因该请求不属于本案的审理范围，不予支持。新雷建司及黄平、谢学良辩称本案属于重复起诉，因***本次起诉的诉讼请求与前诉不同，根据相关司法解释规定，不属于重复起诉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条、第四百零三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第二十五条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，作出判决：一、确认第三人思源公司与新雷建司签订的关于建设望江县鸦滩镇清雅居建筑工程的《建设工程施工合同》已于2014年11月23日解除；二、新雷建司已施工部分工程价款为671364.36元，扣除***已付工程款58万元，***应继续支付新雷建司、黄平、谢学良工程款91364.36元；新雷建司、黄平、谢学良应共同给付***板负筋加固费用530682.46元及***垫付的临时用水费2000元，扣除***应给付黄平、谢学良、新雷建司工程款91364.36元及扣除***应返还黄平、谢学良、新雷建司的履约保证金200000元；新雷建司、黄平、谢学良仍应共同给付***241318.1元，限于判决生效后十日内付清；三、新雷建司、黄平、谢学良共同支付***已付工程款58万元的利息，该利息自2013年12月15日始至判决确定付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，限于判决生效后十日内付清；四、新雷建司、黄平、谢学良清理望江县鸦滩镇《清雅居》建筑工程施工现场，限于判决生效后十日内清理完毕；五、新雷建司、黄平、谢学良应当移交钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等涉案清雅居工程施工资料，限于判决生效后十日内移交完毕；六、驳回***其他诉讼请求。案件受理费29290元（***实际缴纳9600元、申请缓交19690元），由***负担26776元，由新雷建司、黄平、谢学良共同负担2514元。

二审中，***向本院提交了两份证据，证据一为金额5000元的票据复印件，证明***申请法院保全，交纳了5000元保全费，该费用应由黄平、谢学良、新雷建司承担；证据二为收费请求函复印件、一审法院通知书复印件各一份，证明***预交的鉴定费用应由黄平、谢学良、新雷建司承担。新雷建司质证认为，对保全费不清楚，请求法院依法认定，鉴定费与本案无关。黄平、谢学良共同质证认为，对保全费不清楚，请求法院依法认定，鉴定费票据不是新证据，达不到***的证明目的。思源公司质证认为，请求法院依法认定。本院认证意见：鉴定费***没有提供票据，本院不予处理，保全费5000元纳入诉讼费用范围，本院一并处理。

因各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，思源公司明确不同意***在案涉合同未能履行完毕前提起本案赔偿之诉。

本院认为，***就涉案纠纷曾于2015年8月3日诉至一审法院，一审法院以思源公司未到庭，不能确认***与思源公司之间实际存在的具体法律关系，***无充分证据证明其具有独立的请求权和具备单独提起诉讼的主体资格，***起诉不符合法定条件为由，于2017年6月28日作出（2015）望民一初字第01136号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。***不服该裁定，提起上诉，后于2017年8月14日申请撤回上诉，本院于2017年8月24日作出（2017）皖08民终1678号民事裁定书，准许***撤回上诉。本案思源公司到庭后，明确不同意***提起赔偿之诉，***仍不具备单独提起诉讼的主体资格，不符合起诉条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定裁定如下：

一、撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初195号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审***已预交的案件受理费9600元，退回***，保全费5000元，由***负担；上诉人新雷建司、谢学良分别各预交的二审案件受理费4919.77元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　诸冬林

审 判 员　左　红

审 判 员　金　京

二〇一九年九月二十七日

法官助理　潘朝玉

书 记 员　吴　杰

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。