***、望江县思源房地产开发有限公司等委托合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)皖08民终2575号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年5月12日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。

委托诉讼代理人：陈磊,安徽益上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴振豪,安徽益上律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：望江县思源房地产开发有限公司，住所地安徽生安庆市望江县华阳镇回龙路58号。

法定代表人：余世延，总经理。

委托诉讼代理人：欧新中，男，1968年8月18日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

原审第三人：安徽省新雷建筑有限公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇大北门街。

法定代表人：段传毅，总经理。

委托诉讼代理人：陈群,安徽雷城律师事务所律师。

原审第三人：谢学良，男，1961年11月27日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

原审第三人：黄平，男，1962年10月24日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

上诉人***与被上诉人望江县思源房地产开发有限公司及原审第三人安徽省新雷建筑有限公司、谢学良、黄平委托合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院(2021)皖0827民初1602号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销(2021)皖0827民初1602号民事裁定书;二、指定一审法院继续审理。事实和理由：一、合同双方是否具有土地竞拍、房产开发等资质与双方是否构成委托合同关系不具有关联性。上诉双方构成委托合同关系。2011年9月26日,上诉双方签订了《委托房地产开发协议》,被上诉人望江县思源房地产开发有限公司(下简称:思源公司)受上诉人委托竞拍望江县鸦滩镇育才路东南侧土地使用权。由上诉人委托思源公司进行房地产开发建设,并授权上诉人对项目开发、建设、安全施工及营销进行管理。上诉人具体实施该项目的开发、建设、营销工作并承担一切费用和税收,上诉人为该房地产开发项目实际权利人。委托合同的特征是:1、委托合同是以为他人处理事务为目的的合同;2、委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提;3、委托合同是诺成合同、不要式合同;4、委托合同是否有偿在于当事人的约定。而上诉人与被上诉人间订立的《委托房地产开发协议》是完全符合委托合同的特征。因此本案中上诉双方构成委托合同关系。委托合同的订立双方是否具有土地竞拍、房产开发相应的资质并非是合同成立的法定要件,而原审法院以“上诉人是自然人,但具有土地竞拍、房产开发均需要有相应资质的公司”,由此不认定上诉双方构成委托合关系,不符合法律规定；二、本案不属于重复起诉。从法律关系来说,前案((2017)皖0827民初1863号案件、(2018)皖08民终2573号、(2019)皖0827民初195号、(2019)皖08民终1838号)均属于建设施工合同纠纷,而本案案由系委托合同纠纷,与前案的法律关系并不一致。只有在法律关系一样的情况下才有可能构成重复起诉。本案中的第三人因为跟案件的处理存在利害关系,所以才参与了本案的诉讼,且本案当中的被告与前述案件并不一致；三、被上诉人系受托人,在受托人未按委托合同约定履行受托义务时,作为委托人的上诉人有权要求受托人履行受托义务或追究受托人的违约责任,以此来维护自己的合法权益。

望江县思源房地产开发有限公司辩称，同一审的答辩意见。

原审第三人安徽省新雷建筑有限公司辩称，一、***与与思源房产公司之间不属于委托合同关系。不能适用民事代理制度的有关规定。(1)委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。思源房产公司仅出借资质，收取管理费，并不处理委托人的事务。***以思源房产公司名义从事房地产开发，由其自身处理事务。双方之间并未形成委托合同的关系。(2)对于上诉人***为了开发房地产而借用资质的行为，中国现行法律规范排除了自然人具备房地产开发资质，所以说这种行为不具备合法性。合法的代理行为受法律保护，违法的代理行为不仅不受法律保护，甚至有可能受到行政处罚或刑事惩罚。所以说，上诉人***提交的委托代理协议不符合委托合同的特征，不是委托合同关系。又因其行为不具备合法性，不能适用民事代理制度的有关规定；二、上诉人***原审起诉不符合起诉条件法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系，法律关系应当具有合法性。从本案涉及的事实来看，上诉人***借用资质从事房地产开发，该行为不受法律保护。因不具备合法性，不形成所谓的“实际权利人、实际发包人”的法律关系。从上诉人的三次起诉的情形来看，虽然案由有变化，“法律关系”并没有变化。2015年起诉，2017年原审法院以不具备单独提起诉讼的主体资格驳回起诉，上诉人***上诉之后撤回上诉。2017年起诉，经判决、上诉、发回重审后二审以不具备单独提起诉讼的主体资格驳回。***不服，仍以“委托人的介入权”，“实际发包人的代位求偿权”为由，向安徽省高院申请再审。安徽省高院审查后认为，以不具备单独提起诉讼的主体资格驳回起诉并无不当，因此裁定驳回再审申请。由于“委托合同”的关系此前已经审理，再审也经过审查。判决、裁定已经发生法律效力的案件，且经过再审，不符合起诉条件；三、基于上述原因，上诉人***与思源房产公司之间不属于委托合同关系，因而不能依据委托合同的规定请求第三人承担责任，也无权依据隐名代理的规定请求第三人承担责任。上诉人***不是合同相对人，无权解除思源房产公司与新雷建筑公司之间的建设工程施工合同。

原审第三人谢学良辩称，同意一审意见。

原审第三人黄平辩称，同意一审意见，并补充其能够参与该工程是基于望江县思源房地产开发有限公司与安徽省新雷建筑有限公司之间的合同，如果是***个人，其不会参与该施工。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告望江县思源房地产开发有限公司解除与第三人安徽省新雷建筑有限公司之间的《建设工程施工合同》以及《补充协议》,并向第三人主张第二至五项诉讼请求对应的合同权利,产生的权益由原告享有；二、判令被告及第三人共同赔偿原告各项损失441318.1元【根据(2019)皖0827民初195号】第二项判决总赔偿款；三、判令被告及第三人共同返还原告已付工程款58万元及利息(2013年12月15日至2019年8月19日期间按同期银行贷款利率计算,自2019年8月20日起按LPR利率计算至实际付清之日止,截至起诉日利息为:203449.5元);四、判令被告及第三人支付原告鉴定费10万元;五、判令被告及第三人清理望江县鸦滩镇“清雅居”建筑工程施工现场；六、判令第三人移交钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等涉案清雅居工程施工资料；七、本案的诉讼费用由被告及第三人承担。

一审法院认定事实：2011年9月8日，***与第三人思源公司签署《授权委托书》，委托思源公司竞拍望江县鸦滩镇育才路东南侧一宗土地使用权。2011年9月16日，思源公司竞拍取得望江县鸦滩镇育才路东南侧、水利站西南侧2011-47号宗地土地使用权。2013年2月16日，思源公司取得了该宗土地的土地使用权[望国用（2013）第1713240331号、地类（用途）商业、住宅]。该宗地的鸦滩镇清雅居房地产开发建设工程项目经望江县发展和改革委员会核准批复【发改许可[2012]79号】、获规划建筑设计方案的批复【望建村[2012]76号】、获望江县乡镇建设预规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。2011年9月26日，***与思源公司签订《委托房地产开发协议》一份，协议约定：1、由***委托思源公司进行房地产开发建设；2、“清雅居”，其建筑面积约有1800平方米；3、开发期限：从2011年12月8日至2013年2月28日完工；4、开发管理服务费：***向思源公司缴纳管理服务费四万元；5、成立思源公司“清雅居”项目部，并授权***具体负责该项目实施，对项目开发、建设、安全施工及营销进行管理；***具体实施该项目的开发、建设、营销工作并承担一切费用和税收。项目部独立核算、自负盈亏。2012年12月12日，思源公司与新雷建司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给新雷建司，合同约定：建筑面积为2106平方米，四层框架结构；开工日期2012年12月15日，竣工日期2013年7月5日，总工期总日历天数200天；合同价款1520000元；***为项目负责人。同日，思源公司及新雷建司还签订了《补充协议》，协议约定：工程造价为152万元，一次性包干；第一次付款在完成一层主体时按已完成工程量造价的65%支付，第二次付款在完成二、三层主体时同以上方法支付，第三次付款在主体工程完成后按以上付款方法支付，最后待工程竣工验收合格后扣除伍万元保修金外全部付清，保修金在竣工验收合格之日满一年向新雷建司付清；为确保工程施工顺利进行，新雷建司须预付贰拾万元履约保证金。新雷建司将工程交由黄平、谢学良进行实际施工。***按约收取了该20万元保证金。后双方发生纠纷。2015年8月3日，***诉至本院要求：“判令解除第三人望江县思源房地产开发有限公司与被告安徽省新雷建筑有限公司签订的建设工程施工合同；被告清理施工现场、承担费用并移交相关施工文件材料；被告支付违约金并赔偿损失共计160万元”。本院于2017

年6月28日，作出了（2015）望民一初字第01136号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。***不服该裁定，提起上诉，后***申请撤回上诉，2017年8月24日，安庆市中级人民法院作出（2017）皖08民终1678号民事裁定书，准许***撤回上诉。2017年9月1日，***诉至法院，要求：“1、依法解除第三人望江县思源房地产开发有限公司与被告安徽省新雷建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、被告立即清理施工现场，承担由鸦滩镇政府拆除的原脚手架及井架费用9000元；3、被告全数移交相关施工文件资料，诸如：钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等等相关资料；4、被告承担违约责任，支付违约金，根据合同专用条款第35.2条违约处罚条款，共计198万元；5、被告承担因现浇板负筋不合格，造成整改加固定费用666901.92元；6、被告承担因不按施工图施工，造成三层屋面室内外高低差补救整改施工费用7500元；7、被告承担因工程长期停工，工地产生重大安全隐患，当地政府已强行将建筑周围砌成安全围墙，总费用约7万元，其实为加强安全文明施工，被告在其施工时就应该做好围墙，其临时设施费已含在工程总造价的综合费里；8、被告承担因原脚手架严重腐烂已被拆除，后续施工所重新搭设的脚手架费用67211.63元；9、被告承担延误工期工程监理增加费59428元；10、被告承担工程延期达四年的土地税，每个月税金1135.70元，小计60192.10元以及滞纳金3407元；11、被告承担原告为被告垫交的施工临时用水费2000元；12、被告承担在施工期间所欠的工料及相关手续等费用，与原告无关；13、被告承担本案全部诉讼费用”。起诉时案由为建设工程施工合同纠纷。后本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条、第四百零三条第一款等规定，于2018年9月3日做出（2017）皖0827民初1863号民事判决，部分支持了原告的诉求。双方当事人除思源公司均不服该判决提出上诉，安庆中级人民法院于2018年12月6日做出（2018）皖08民终2573号民事裁定，撤销安徽省望江县人民法院（2017）皖0827民初1863号民事判决；发回安徽省望江县人民法院重审。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条、第四百零三条等规定,于2019年5月30日做出（2019）皖0827民初195号民事判决，部分支持了***的诉求。***、黄平、谢学良、新雷公司均不服该判决，提出上诉，安庆中级法院于2019年9月27日做出（2019）皖08民终1838号民事裁定，认为“本案思源公司到庭后，明确不同意***提起赔偿之诉，***仍不具备单独提起诉讼的主体资格，不符合起诉条件”，故裁定撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初195号民事判决；驳回***的起诉。后***不服该裁定，向安徽省高级人民法院提起再审，安徽省高院于2020年7月3日立案受理，2020年11月2日做出（2020）皖民申3041号裁定，驳回***的申请。庭后，原告提出财产继续保全申请，要求对案涉工程及土地使用权采取继续保全措施。

一审法院认为：***曾于2015年8月3日诉至本法院，法院以思源公司未到庭，不能确认***与思源公司之间实际存在的具体法律关系，***无充分证据证明其具有独立的请求权和具备单独提起诉讼的主体资格，***起诉不符合法定条件为由，裁定驳回***的起诉。后***于2017年9月1日提起诉讼，该案件经一审、发回重审均虽支持了***部分诉求，但中院二审、高院再审，均以***不具备单独提起诉讼的主体资格，不符合起诉条件，驳回了***的申请。本案，***虽将前期几次诉讼中作为第三人的思源公司列为被告，将作为被告的谢学良、黄平、新雷公司列为第三人再次提起诉讼，将建设工程施工合同变更为委托合同，但其主张的事实与理由基本与前诉一致，诉讼请求亦基本一致，仅是换了不同的表述方式；前诉经安庆中级人民法院及安徽省高级人民法院审理，均以主体不适格，驳回了***的起诉；且前诉讼本院判决均依据了《委托合同》相关规定，但安庆中院及安徽高院均未予以采纳；另望江县鸦滩清雅居工程的建设施工合同系新雷公司与思源公司签订，该建设工程用地的土地使用权人及建设工程规划许可证确定的建设单位均系思源公司。原告虽提交了其与思源公司的委托书及委托房地产开发协议，但原告系自然人，而土地竞拍、房产开发均需要有相应资质的公司进行，据此不能确认原告与思源公司之间实际存在的关系是委托关系；再者思源公司亦不同意解除合同。综上，原告无充分证据证实其具有独立的请求权和具备单独提起诉讼的原告主体资格，故原告***的起诉不符合法定条件。本院确已在前诉案件中，根据原告申请采取了财产保全措施，但经中院二审、高院再审均未支持原告诉求并驳回原告的起诉，故本案原告要求继续保全不符合规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费减半收取8361元，退回原告***。

二审中，安徽省新雷建筑有限公司提交一份证据：再审申请书，证明***在2020年4月13日向安徽省高院以委托人的介入权和实际发包人的代位求偿权向安徽省高院申请再审，委托合同的关系已经经过安徽省高院进行再审审查，***的本次诉讼属于重复诉讼。上诉人***对于再审申请书的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，对其证明目的有异议。首先被上诉人所举证的证据不完整，因包含其裁判结果，被上诉人未提供省高院的判决或者裁定；其次，从法律规定而言，再审是针对原审判决的审核，其围绕原审判决所依据的法律或者事实是否正确，而本案是由委托人直接起诉受托人，而前案是委托人刺破委托代理合同直接起诉施工合同的相对人，因此前案的再审与本案没有关联，被上诉人的证明目的不能实现。望江县思源房地产开发有限公司、谢学良、黄平认可安徽省新雷建筑有限公司提交证据的三性和证明目的。本院认证认为，安徽省新雷建筑有限公司提供的证据是否能达到证明目的，需综合全案审查。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,本案争议焦点在于原审驳回***的起诉是否正确。***在前次诉讼中，为证明其起诉主体适格提交了其与思源公司签订的委托房地产开发协议，案件经我院审理认为，***不具备单独提起诉讼的主体资格，***不服，以新雷建司与实际施工人均知晓***与思源公司的委托关系等，再审主张起诉主体资格适格为由，向省高院提起再审。省高院经再审审查认为，***与思源公司签署委托房地产开发协议，思源公司与新雷建司签订了建设工程施工合同，因思源公司明确不同意***提起赔偿之诉，***不具备单独提起诉讼的主体资格，遂认为***再审理由不能成立，裁定驳回***再审申请。本案中，***仍以与思源公司存在委托关系为由，向一审法院提起诉讼，但与前次诉讼的诉讼请求、诉讼标的、当事人均基本无差异，思源公司仍然不同意***单独提起诉讼，所以，原审认为***起诉仍然不符合法定条件并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　叶　武

审 判 员　　金　京

审 判 员　　陈世拥

二〇二一年八月十六日

法官助理　　储金津

书 记 员　　吴佳佳