***与望江县思源房地产开发有限公司委托合同纠纷一审民事裁定书

安徽省望江县人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖0827民初1602号

原告：***，男，1950年5月12日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。

委托诉讼代理人：陈磊,安徽益上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴振豪,安徽益上律师事务所律师。

被告：望江县思源房地产开发有限公司，住所地安徽生安庆市望江县华阳镇回龙路58号，统一社会信用代码91340827662927972C。

法定代表人：余世延，总经理。

第三人：安徽省新雷建筑有限公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇大北门街，统一社会信用代码91340827762762693H。

法定代表人：段传毅，总经理。

委托诉讼代理人：陈群,安徽雷城律师事务所律师。

第三人：谢学良，男，1961年11月27日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

第三人：黄平，男，1962年10月24日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

原告***与被告望江县思源房地产开发有限公司、第三人安徽省新雷建筑有限公司、第三人谢学良、第三人黄平委托合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人陈磊、被告望江县思源房地产开发有限公司（以下简称思源公司）法人余世延、第三人安徽省新雷建筑有限公司（以下简称新雷公司）委托诉讼代理人陈群、第三人谢学良、第三人黄平参加了诉讼。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告望江县思源房地产开发有限公司解除与第三人安徽省新雷建筑有限公司之间的《建设工程施工合同》以及《补充协议》,并向第三人主张第2至5项诉讼请求对应的合同权利,产生的权益由原告享有；2.判令被告及第三人共同赔偿原告各项损失441318.1元【根据(2019)皖0827民初195号】第二项判决总赔偿款；3.判令被告及第三人共同返还原告已付工程款58万元及利息(2013年12月15日至2019年8月19日期间按同期银行贷款利率计算,自2019年8月20日起按LPR利率计算至实际付清之日止,截至起诉日利息为:203449.5元);4.判令被告及第三人支付原告鉴定费10万元;5.判令被告及第三人清理望江县鸦滩镇“清雅居”建筑工程施工现场：6.判令第三人移交钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等涉案清雅居工程施工资料；7.本案的诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：2011年9月8日，原告***与被告望江县思源房地产开发有限公司（下称“思源公司”）签署《授权委托书》，委托思源公司竞拍望江县鸦滩镇育才路东南侧一宗土地使用权。2011年9月16日，思源公司竞拍取得望江县鸦滩镇育才路东南侧、水利站西南侧2011-47号宗地土地使用权。2013年2月16日，思源公司取得了该宗土地的使用权。2011年9月26日，原告***与思源公司签订《委托委托思源公司房地产开发协议》一份，协议约定由原告***委托思源公司进行房地产开发建设，并授权***对项目开发、建设、安全施工及营销进行管理。***具体实施该项目的开发、建设、营销工作并承担一切费用和税收，***为该房地产、开发项目实际权利人。2012年12月12日，被告思源公司与第三人安徽省新雷建筑有限公司（下称“新雷公司”）签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给被告新雷公司，后第三人新雷公司将工程交由第三人黄平、谢学良进行实际施工。2013年5月22日，原告***支付给被告黄平5万元。2013年5月23日，思源公司支付新雷公司18万元。2013年9月13日，思源公司付给谢学良28万元。2013年12月13日，安庆市丽园装饰工程有限公司支付给沈芮10万元。2013年12月15日，原告***支付给谢学良2万元。原告总计支付工程款为58万。2013年12月4日,望江县建筑工程质量检测中心对该工程钢筋间距及保护层厚度进行检测,于2013年12月9日出具了检测报告,检测结果为不合格。2014年1月,安徽晨阳建筑设计有限公司安庆分公司出具工程变更通知单,要求对该工程1#、2#楼加固。2014年11月2日,安徽晨阳建筑设计有限公司安庆分公司再次出具工程变更通知单,要求施工人按照加固方案进行处理,否则后果自负。2014年12月26日,安庆新达建筑技术有限公司对望江清雅居板负筋加固出具了报价单一份,加固预算造价为1713平方米x280元/平方米=479640元。2012年12月6日,原告向望江县鸦滩自来水厂交纳工程施工临时用水费2000元。上述事实业经(2019)皖0827民初195号判决、(2019)皖08民终1838号民事裁定共同确认。

2017年9月1日,原告***起诉新雷公司、谢学良、黄平、思源公司建设工程施工合同纠纷,2018年9月30日,法院作出(2017)皖0827民初1863号民事判决。2018年12月6日,因***、新雷公司、谢学良、黄平均不服1863号判决提起上诉,安庆市中级人民法院作出(2018)皖08民终2573号民事裁定,撤销原判决,发回重审。2019年1月14日,贵院受理上述发回重审案件,并作出(2019)皖0827民初195号判决,部分支持***诉讼请求。

在195号案审理过程中,经法院委托鉴定,得出以下鉴定结论:(1)2018年7月11日,阶梯项目咨询公司出具工程造价鉴定报告书,核定板负筋加固总造价为530682.46元。(2)2018年7月8日,铜陵华诚工程咨询公司案涉工程已施工部分工程价款为671364.36元。上述两项鉴定费用合计为106000元,原告为此支付鉴定费10万元(已付4.5万元,欠付5.5万元),被告支付6000元。2019年9月27日,因***、新雷公司、谢学良、黄平均不服195号判决提起上诉,安庆市中级人民法院认为思源公司到案后,明确不同意***提出赔偿之诉,***不具备单独提起诉讼的主体资格,遂作出(2019)皖08民终1838号民事裁定,驳回了***的起诉。被告思源公司在履行代理职责时,多次置原告的委托人指示不顾,在施工人明确违约的情况下,仍不同意解除案涉合同,导致案涉工程自2013年迟滞至今。2021年1月8日,***委托律师事务所函告被告思源公司,要求该公司履行代理人职责,解除案涉施工合同并主张赔偿,若思源公司在指定期限内不采取上述合理建议,***将通过诉讼途径维护权益。根据《民法典》第一百六十四条,代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。第九百二十二条,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。第九百二十七条,受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。据此,原告再次明确指示被告履行代理职责,因被告在指定期限内仍未履行代理职责,应承担损害赔偿责任。其因处理委托事务取得的财产权益,应径行由原告在本诉中直接享有。上述请求，请求贵院依法予以支持。

被告望江县思源房地产开发有限公司辩称，原告多次提出要解除合同，我司没有同意，解除合同解决不了问题，如果解除合同双方损失更大。2019年协商过怎么去完成这件事，追究鉴定费之类的没什么用，好几笔拨款没有从公司走都是私下给付的，现在想通过第三人协商继续把房子做起来，把项目完成，把房子卖了挽回损失。故请求驳回原告起诉。

第三人安徽省新雷建筑有限公司辩称，本案原告以同样的事实理由，诉求基本一样，第三次起诉。于2015年起诉并上诉，2017年8月14日上诉过程中又在望江县××次起诉，2017年8月24日撤回上诉；望江县法院（2017）皖0827民初1863号案件，三方均不服上诉，安庆市人民法院以严重违反法定程序发回重审。鉴定程序2015年的案件中提起的，并且没有通知相关当事人，却在2018年拿出鉴定报告让当事人进行质证，故安庆中级人民法院发回重审。重审后三方再次上诉，安庆中院终审裁定后，原告向安徽省高级人民法院申请再审并作出裁定，本案原告仍然不具备主体资格，没有受理案件；这次原告又以同样事实诉求，把当事人身份做了一些变化。原告也没有说清他怎样具备了诉讼主体资格，我方认为不宜把第三人规避为被告，被告规避为第三人，请法庭审查后驳回原告起诉。原告认为依据委托合同来起诉的，委托合同应该向思源公司主张不应当向第三人主张，按隐民代理规定应当直接起诉第三人。原告明显为了规避法律所以更换了第三人与被告。原告应作为什么样的权利来进行主张，没有相应的法律进行规定，经过安庆中院和安徽高级法院认为原告主体不适格后，原告也没有经过什么来认证主体适格。诉讼请求的问题，解除合同的诉求没有法律依据，按照民法典和合同法规定，当事人可以解除合同，作为合同第三方没有解除合同的权利；诉请中本案没有启动鉴定程序，他案的鉴定依据不能作为本案的事实判案的根据。原告和被告的法律关系，按照原告和被告签订的委托房产开发协议，一方借用资质，一方收取管理费的行为是违法行为，不是民事法律代理行为不适用于委托合同法律关系；原告说的委托关系本质是违法借用资质的关系，而民事法律规定的是合法的委托代理关系。原告出示证据中1863号判决、195号判决都是按照委托合同审理的，案件事实与理由与本案一样，两个判决都是引用合同法，并终审判决、再审裁定都是委托代理关系不适格。综上，请求驳回原告的起诉。

第三人谢学良辩称，法律讲究事实公正，原告真正目的是什么，动机是什么，原告一开始和被告挂靠签订合同，当时忽悠第三人去做工程，打了20万元的保证金后，去被告签订正式合同时，发现整个工程造价200多万元，在被告签订协议时只有150多万的包干，当时不做只退50%保证金，没办法以152万元把工程协议签了。施工过程中因车祸死了个人，赔偿50多万，原告却不闻不问。花了100多万工程封顶摆在那里，原告只付款38万元，原告还一再起诉。工程质量没有问题，停工系工程款不能到位情况下导致，当时让原告再拿9万元把工程完工他不愿意，在安庆中院与原告也协商了。同意被告的答辩意见。原告的起诉不合法，请求驳回起诉。

第三人黄平辩称，其辩称意见与谢学良一致。

经审理查明：2011年9月8日，***与第三人思源公司签署《授权委托书》，委托思源公司竞拍望江县鸦滩镇育才路东南侧一宗土地使用权。2011年9月16日，思源公司竞拍取得望江县鸦滩镇育才路东南侧、水利站西南侧2011-47号宗地土地使用权。2013年2月16日，思源公司取得了该宗土地的土地使用权[望国用（2013）第1713240331号、地类（用途）商业、住宅]。该宗地的鸦滩镇清雅居房地产开发建设工程项目经望江县发展和改革委员会核准批复【发改许可[2012]79号】、获规划建筑设计方案的批复【望建村[2012]76号】、获望江县乡镇建设预规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。2011年9月26日，***与思源公司签订《委托房地产开发协议》一份，协议约定：1、由***委托思源公司进行房地产开发建设；2、“清雅居”，其建筑面积约有1800平方米；3、开发期限：从2011年12月8日至2013年2月28日完工；4、开发管理服务费：***向思源公司缴纳管理服务费四万元；5、成立思源公司“清雅居”项目部，并授权***具体负责该项目实施，对项目开发、建设、安全施工及营销进行管理；***具体实施该项目的开发、建设、营销工作并承担一切费用和税收。项目部独立核算、自负盈亏。2012年12月12日，思源公司与新雷建司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给新雷建司，合同约定：建筑面积为2106平方米，四层框架结构；开工日期2012年12月15日，竣工日期2013年7月5日，总工期总日历天数200天；合同价款1520000元；***为项目负责人。同日，思源公司及新雷建司还签订了《补充协议》，协议约定：工程造价为152万元，一次性包干；第一次付款在完成一层主体时按已完成工程量造价的65%支付，第二次付款在完成二、三层主体时同以上方法支付，第三次付款在主体工程完成后按以上付款方法支付，最后待工程竣工验收合格后扣除伍万元保修金外全部付清，保修金在竣工验收合格之日满一年向新雷建司付清；为确保工程施工顺利进行，新雷建司须预付贰拾万元履约保证金。新雷建司将工程交由黄平、谢学良进行实际施工。***按约收取了该20万元保证金。后双方发生纠纷。2015年8月3日，***诉至本院要求：“判令解除第三人望江县思源房地产开发有限公司与被告安徽省新雷建筑有限公司签订的建设工程施工合同；被告清理施工现场、承担费用并移交相关施工文件材料；被告支付违约金并赔偿损失共计160万元”。本院于2017年6月28日，作出了（2015）望民一初字第01136号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。***不服该裁定，提起上诉，后***申请撤回上诉，2017年8月24日，安庆市中级人民法院作出（2017）皖08民终1678号民事裁定书，准许***撤回上诉。2017年9月1日，***诉至法院，要求：“1、依法解除第三人望江县思源房地产开发有限公司与被告安徽省新雷建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》；2、被告立即清理施工现场，承担由鸦滩镇政府拆除的原脚手架及井架费用9000元；3、被告全数移交相关施工文件资料，诸如：钢筋、砼检验报告、报建、已完成工程验收等等相关资料；4、被告承担违约责任，支付违约金，根据合同专用条款第35.2条违约处罚条款，共计198万元；5、被告承担因现浇板负筋不合格，造成整改加固定费用666901.92元；6、被告承担因不按施工图施工，造成三层屋面室内外高低差补救整改施工费用7500元；7、被告承担因工程长期停工，工地产生重大安全隐患，当地政府已强行将建筑周围砌成安全围墙，总费用约7万元，其实为加强安全文明施工，被告在其施工时就应该做好围墙，其临时设施费已含在工程总造价的综合费里；8、被告承担因原脚手架严重腐烂已被拆除，后续施工所重新搭设的脚手架费用67211.63元；9、被告承担延误工期工程监理增加费59428元；10、被告承担工程延期达四年的土地税，每个月税金1135.70元，小计60192.10元以及滞纳金3407元；11、被告承担原告为被告垫交的施工临时用水费2000元；12、被告承担在施工期间所欠的工料及相关手续等费用，与原告无关；13、被告承担本案全部诉讼费用”。起诉时案由为建设工程施工合同纠纷。后本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条、第四百零三条第一款等规定，于2018年9月3日做出（2017）皖0827民初1863号民事判决，部分支持了原告的诉求。双方当事人除思源公司均不服该判决提出上诉，安庆中级人民法院于2018年12月6日做出（2018）皖08民终2573号民事裁定，撤销安徽省望江县人民法院（2017）皖0827民初1863号民事判决；发回安徽省望江县人民法院重审。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条、第四百零三条等规定,于2019年5月30日做出（2019）皖0827民初195号民事判决，部分支持了***的诉求。***、黄平、谢学良、新雷公司均不服该判决，提出上诉，安庆中级法院于2019年9月27日做出（2019）皖08民终1838号民事裁定，认为“本案思源公司到庭后，明确不同意***提起赔偿之诉，***仍不具备单独提起诉讼的主体资格，不符合起诉条件”，故裁定撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初195号民事判决；驳回***的起诉。后***不服该裁定，向安徽省高级人民法院提起再审，安徽省高院于2020年7月3日立案受理，2020年11月2日做出（2020）皖民申3041号裁定，驳回***的申请。

庭后，原告提出财产继续保全申请，要求对案涉工程及土地使用权采取继续保全措施。

本院经审查认为，***曾于2015年8月3日诉至本法院，法院以思源公司未到庭，不能确认***与思源公司之间实际存在的具体法律关系，***无充分证据证明其具有独立的请求权和具备单独提起诉讼的主体资格，***起诉不符合法定条件为由，裁定驳回***的起诉。后***于2017年9月1日提起诉讼，该案件经一审、发回重审均虽支持了***部分诉求，但中院二审、高院再审，均以***不具备单独提起诉讼的主体资格，不符合起诉条件，驳回了***的申请。本案，***虽将前期几次诉讼中作为第三人的思源公司列为被告，将作为被告的谢学良、黄平、新雷公司列为第三人再次提起诉讼，将建设工程施工合同变更为委托合同，但其主张的事实与理由基本与前诉一致，诉讼请求亦基本一致，仅是换了不同的表述方式；前诉经安庆中级人民法院及安徽省高级人民法院审理，均以主体不适格，驳回了***的起诉；且前诉讼本院判决均依据了《委托合同》相关规定，但安庆中院及安徽高院均未予以采纳；另望江县鸦滩清雅居工程的建设施工合同系新雷公司与思源公司签订，该建设工程用地的土地使用权人及建设工程规划许可证确定的建设单位均系思源公司。原告虽提交了其与思源公司的委托书及委托房地产开发协议，但原告系自然人，而土地竞拍、房产开发均需要有相应资质的公司进行，据此不能确认原告与思源公司之间实际存在的关系是委托关系；再者思源公司亦不同意解除合同。综上，原告无充分证据证实其具有独立的请求权和具备单独提起诉讼的原告主体资格，故原告***的起诉不符合法定条件。本院确已在前诉案件中，根据原告申请采取了财产保全措施，但经中院二审、高院再审均未支持原告诉求并驳回原告的起诉，故本案原告要求继续保全不符合规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

案件受理费减半收取8361元，退回原告***。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安庆市中级人民法院。

审判员　　刘友宝

二〇二一年六月二十六日

书记员　　龙　江

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。