***与安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司劳动争议一审民事判决书

安徽省太湖县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0825民初1599号

原告：***，男，1969年4月10日出生，汉族，住安徽省太湖县。

委托诉讼代理人：吴国珍，安徽唐功彬律师事务所律师。

被告:安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司，住所地安徽省太湖县。

法定代表人：汪昌发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李敬瑞，安徽律信律师事务所律师。

原告***与被告安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司劳动争议一案，本院于2020年6月11日立案受理后，适用简易程序，依法公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吴国珍、被告安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司（以下简称晋熙建司）的委托诉讼代理人李敬瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告间劳动关系的同时,责令被告支付原告解除劳动关系经济赔偿金12000元（6000元/月×2个月）；2、请求责令被告补发原告的工资(含停工留薪期工资福利待遇)96000元(自2018年9月2-2020年3月共计16个月,每月按6000元计算)；3、请求裁决被告为原告补缴2017年1月至2020年3月份共计39个月的养老保险；4、请求责令被告支付原告医疗费4895.78元(第一次除外)；5、请求责令被告支付原告住院期间的住院伙食补助费1200元(共计12天,每天100元计算)；6、请求责令被告支付原告护理费13260元;(两次住院共计12天,出院后3个月共计102天,每天按130元计算)；7、请求责令被告支付原告交通费530元；8、请求责令被告支付原告的一次性伤残补助金54000元(6000元月9个月)、一次性工伤医疗补助金38598元(6433元月×6个月),共计92598元；9、请求责令被告支付原告一次性伤残就业补助金64330元。事实与理由：原告***于2017年1月开始进入晋熙建司工作。2018年9月11日上午10时20分左右,原告在晋熙建司承建的安吉特御湖城项目B1号楼八层楼面用手推车搬运砖块时,由于砖块掉落,砸中原告的右小腿,在此过程中,造成原告的右腓骨受伤的伤害事故。事故发生后,原告先后两次经太湖县人民医院治疗,现已治疗终结。2018年10月17日,太湖县人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤后,委托安庆市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情进行鉴定。2019年5月17日,安庆市劳动能力鉴定委员会作出原告的劳动能力障碍程度为九级,生活自理障碍程度鉴定为生活可以自理。事发后,被告除支付了第一次住院期间的医疗费外,对原告的其他损失均未支付。原告为维护自己的合法权益,于2020年4月向太湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后,该仲裁委员会于2020年5月27日向原告送达裁决书。原告认为,尽管原告于2017年1月开始进入被告单位工作后,双方没有签订书面的劳动合同,但根据劳动和社会保障部于二OO五年五月二十五日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,双方已形成了劳动关系,而且系无固定的劳动关系,所以,原告现提出解除双方形成的劳动关系并要求被告根据我国法律规定履行相应的赔付的诉讼请求符合法律规定,原告对仲裁裁决不服，为此起诉，要求支持原告的诉讼请求。

晋熙建司辩称：1、原告被认定为工伤无异议，被告承建的安吉特御湖城项目，按照整体项目缴纳了工伤费用，被告的工伤应该由工伤保险基金给与支付，不应当由被告赔偿；2、原告与被告不构成事实劳动关系，原告系在被告处做临时性的杂工和小工，工资由刘某支付，原告要求被告给与经济补偿金应不支持，3、原告的手术系简单手术，原告要求支付停工留薪期工资仲裁委仲裁3个月合法合理；4、仲裁裁决书程序合法、事实清楚、适用法律正确，综上请法庭驳回原告诉讼请求。

经审理查明：被告承建安吉特御湖城项目期间，刘某从被告处承包了部分工程，原告受刘某雇请，在被告承建的工地上从事搬砖、倒混泥土工作，工作受刘某安排，工资由刘某发放。2018年9月11日上午10时20分左右,原告在被告承建的安吉特御湖城项目B1号楼八层楼面用手推车搬运砖块时,由于砖块掉落,砸中原告的右小腿,造成原告的右腓骨下端骨折受伤的伤害事故。事故发生后,原告先后两次在太湖县人民医院进行治疗,第一次住院治疗7天、二次手术住院5天,共计12天。2018年10月17日,原告经太湖县人力资源和社会保障局(太认定[2018]106号)认定为工伤。2019年5月17日,经安庆市劳动能力鉴定委员会(宜工鉴字[2019]378号)鉴定劳动功能障碍程度为伤残九级,生活无需护理依赖。被告承建的安吉特御湖城项目按整体项目缴纳了工伤保险费用。事发后,被告单位除支付了第一次住院期间的医疗费外,对原告其他损失均未支付。原告向太湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委员会于2020年5月26日作出（2020）太劳仲024号仲裁裁决书，裁决：一、申请人***与被申请人安徽省太湖县晋熙建筑安装有限公司于2018年12月18日解除原做工关系。二、被申请人安徽省太湖县晋熙建筑安装有限公司向申请人***支付一次性伤残就业补助金56605.8元(5660.58元/月×10个月)。三、被申请人安徽省太湖县晋熙建筑安装有限公司向申请人***支付停工留薪期工资18803.53元(5660.58元/月x3个月+5660.58元/月:21.75天7天)。四、被申请人安徽省太湖县晋熙建筑安装有限公司向申请人***支付住院期间护理费1457.43元(5660.58元/月:21.75天x7天×80%)。驳回申请人的其他诉讼请求。原告不服该裁决并诉至本院，其诉讼请求前述。

另查明，原告因受伤治疗结束后，未再返回原工地做工。

上述事实，有当事人陈述及如下经庭审举证、质证的证据证实：1、原告的身份证复印件、被告企业法人营业执照复印件、法定代表人的身份证明书、身份证复印件；2、太湖县人力资源和社会保障局太认定（2018）106号认定工伤决定书、安庆市劳动能力鉴定委员会(宜工鉴字[2019]378号)因公负伤劳动能力鉴定结论书；3、太湖县人民医院出院记录、疾病诊断证明书、医疗费发票等；4、太湖县劳动人事争议仲裁委员会（2020）太劳仲024号仲裁裁决书；5、证人刘某的证言等。

本院认为：当事人对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。原告受刘某雇佣从事劳务，接受刘某工作安排，报酬也由刘某发放。原告并不接受被告的领导和管理，从事被告安排的工作，成为被告单位的成员，并从被告单位领取报酬，原、被告不具有劳动关系的基本特征,二者不构成劳动关系,故对原告要求被告缴纳社会保险及解除劳动关系经济赔偿金的诉求本院不予支持。原告在被告承建的安吉特御湖城项目B1号楼八层楼面用手推车搬运砖块时受到的伤害导致右腓骨下端骨折，太湖县人力资源和社会保障局认定原告本次事故受伤为工伤，被告为承担工伤保险责任单位。被告承建的安吉特御湖城项目整体参加了工伤保险,根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条第(二)项之规定,因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费、申请人应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金按规定支付。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第(三)项、《工伤保险条例》第三十七条第(二)项、《工伤保险条例》办法(安徽省人民政府令第247号)之规定,对原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求,本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定,“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付”、原告右腓骨下端骨折，对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类管理办法(试行)》之规定,本院认定原告医疗终结后应享受3个月的停工留薪期工资待遇。原、被告均未能提供原告受伤前一年的劳务收入具体数额，故按照仲裁裁决认定的工伤保险基金支付标准5660.58元/月认定原告的月平均工资。对原告要求被告支付护理费的诉求,原告在太湖县人民医院先后住院两次,分别为7天、5天,共计12天,由其家人陪护，虽未提交护理医嘱证明，但住院期间一人陪护系必然发生的事实,本院予以支持，护理费按照123.48元/天计算。原告的其他诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第(三)项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第(二)项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，判决如下：

一、原告***与被告安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司于2018年12月18日解除原做工关系；

二、被告安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金56605.8元(5660.58元/月×10个月)；

三、被告安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向原告***支付停工留薪期工资18803.53元(5660.58元/月x3个月+5660.58元/月÷21.75天×7天)；

四、被告安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向原告***支付住院期间护理费1481.76元(123.48元/天x12天)；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省太湖县晋熙建筑安装有限责任公司负担。

如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　李国文

二〇二〇年八月四日

书记员　　聂舒琪

附相关法条：

《中华人民共和国社会保险法》

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。