某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终948号

上诉人（原审原告）：潘联合，男，1968年4月14日生，汉族，住安庆市大观区。

委托诉讼代理人：卢节来，安徽（合肥）长城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月8日生，汉族，住安庆市迎江区。

委托诉讼代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。

原审第三人：太湖县刘羊建筑安装有限公司，住所地安庆市太湖县晋熙镇晋湖路（金色家园）。

法定代表人：刘伟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘俊，安徽竞鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡国松，安徽竞鸣律师事务所律师。

上诉人潘联合因与被上诉人***、原审第三人太湖县刘羊建筑安装有限公司合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人潘联合及其委托诉讼代理人卢节来，被上诉人***及其委托诉讼代理人汪声发，原审第三人太湖县刘羊建筑安装有限公司的委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潘联合上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人之间于2014年5月14日签订《合作承包协议书》，被上诉人返还上诉人保证金220万元、支付工程款利益损失1436453元，被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院认定案涉工程已经竣工交付、工程项目已完成并进而认定案涉承包协议书已履行完毕，故对上诉人要求解除案涉承包协议的请求不予支持的判决是错误的。首先，案涉《合作承包协议书》尚未履行完毕。案涉工程项目已完成与案涉承包协议已履行属于两个不同的概念，案涉工程项目已完成属于案涉承包协议约定的部分内容已实施完毕，但不代表承包协议约定的所有内容已履行完毕，本案诉讼发生的起因就是被上诉人在合同履行中存在严重违约，不仅造成上诉人权益受到严重侵害，且合同约定的合伙权益至今无法实现，案涉承包协议因被上诉人拒绝履行合同义务至今尚未履行完毕。为此，上诉人诉请解除尚未履行完毕的承包协议是正确的。（二）案涉《合作承包协议书》履行过程中，被上诉人存在严重违约行为，上诉人诉请解除具有充分的事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订《合作承包协议书》后，合同约定的工程项目已经施工完毕，但该合同所涉及的结算及付款尚未履行完毕。在合伙过程中，按照合同约定，上诉人与被上诉人各应缴纳保证金250万元，而被上诉人实际缴纳保证金为100万元，被上诉人少缴纳保证金的行为未取得上诉人同意，实质性的让上诉人多支出了保证金。之后原审第三人向被上诉人退还了320万元保证金，在上诉人缺乏资金时，被上诉人不仅隐瞒保证金已退还的事实，不向上诉人退还保证金，而且趁人之危、通过民间借贷方式向上诉人出借款项141万元，后又通过诉讼方式追讨欠款，致使上诉人财产被法院采取了强制措施。因此，被上诉人在保证金缴纳及返还方面严重违反诚信原则，恶意违约，严重侵害了上诉人的财产权益。在合同履行后期，由于上诉人与原审第三人之间没有合同关系，上诉人主张工程款须经被上诉人协助和配合。本案中，工程款中的40％是属于上诉人所有，对于该部分款项，被上诉人仅是名义上的权利人，而上诉人才是实际权利人，故被上诉人理应勤勉尽责的履行合伙事务执行人的职责，采取有效措施、穷尽救济手段以最大化的实现上诉人的合法权益。故在主张工程款权利方面，焦点问题不是被上诉人有没有拿到工程款，而是被上诉人有没有采取有效措施最大化的实现上诉人的合法权益。在工程完工后，虽上诉人多次向被上诉人及原审第三人主张工程款，且前后三次向法院提起了诉讼，但均因被上诉人消极懈怠并抗拒，致使上诉人在合伙事项中的权益至今无法实现，上诉人通知被上诉人解除合同并提起本案诉讼具有充分的事实和法律依据。根据《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”被上诉人在收到上诉人解除合同通知后，虽对上诉人解除合同行为提出异议，但并未通过诉讼方式向法庭提出，案涉合作承包协议书已经解除。一审法院判决合同不能解除错误。二、一审法院以被上诉人未占用保证金以及双方未办理债权债务清算为由驳回上诉人要求被上诉人返还保证金、赔偿损失的全部请求没有事实和法律依据。案涉应得工程款应优先用于返还上诉人已付的工程保证金，上诉人要求返还保证金的权利自始存在。尽管该保证金已全部用于工程建设，但该保证金无论如何不能成为工程款，在原审第三人后续支付的工程款中，应优先返还上诉人的保证金。一审法院判决认定上诉人丧失这一保证金返还权益错误。案涉工程上诉人与被上诉人的债权债务关系已明确，不存在还须清算事项。一审庭审调查已经确认，上诉人与被上诉人已经就案涉工程的账目进行了确认，对外已不存在未付债务，而原审第三人在扣除相关税费和代付费用后尚欠上诉人和被上诉人工程款6791132.63元。对于该工程款，应首先用于返还上诉人与被上诉人各自所缴纳的保证金，即应返还上诉人的保证金金额220万元（已扣除原审第三人通过法院返还的30万元），返还被上诉人保证金100万元，剩余工程款3591132.63元按上诉人40％被上诉人60％比例进行分配，即上诉人应得工程款权益1436453元，被上诉人应得2154679.63元。上诉人应取得的工程保证金为220万元、工程款为1436453元，合计为3636453元，上诉人与被上诉人之间债权债务关系明确，不存在还须清算的事项。（三）上诉人要求被上诉人返还保证金、支付工程款利益具有充分的事实和法律依据。对于上诉人应取得的工程保证金和工程款，因被上诉人未能采取有效措施、穷尽救济手续协助配合上诉人主张债权，且在合伙事项经营过程中存在不诚信行为及违约行为，致使上诉人已经通知解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定。综上所述，上诉人主张合同解除并要求被上诉人返还，保证金并要求其支付工程余款40％权益具有充分的事实和法律依据，被上诉人在偿付上诉人保证金和工程款后，有权随时向原审第三人主张工程款权益，被上诉人自身权益并不会受到任何损害或其它不利影响。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***答辩称：一、上诉人要求解除承包协议没有法律依据。上诉人与被上诉人的合作标的是承建安庆市五千年太湖广场土建工程，现该工程己竣工验收并交付使用，上诉人与被上诉人的合作目的已经实现，不存在解除的可能。上诉人与被上诉人仅需对合伙期间的债权债务进行清算，然后根据合伙协议进行分配。上诉人认为因合伙收益尚未分配就可以解除合同的观点没有任何法律依据。二、被上诉人在与上诉人合伙承建安庆市五千年太湖广场土建工程中没有违约行为。虽然被上诉人实际缴纳的保证金只有100万元，但这是因为工程清还需要周转资金才能确保工程正常施工，在此情况下，如果足额缴纳保证金就无钱施工，为此经与第三人协商后，余下150万元暂时不缴纳，对此事实，上诉人一直未有异议。一审期间，上诉人提交的证据已证明了第三人返还的保证金已用于承建的工程建设，而非由被上诉人占有，上诉人要求返还保证金的请求没有事实依据。三、被上诉人一直在向第三人行使权利，不存在侵害上诉人权益的行为。因五千年文博园尚未向第三人支付工程款，且五千年文博园尚在破产重整阶段，以至第三人无法向被上诉人支付工程款。且被上诉人也曾通知上诉人是否参与文博园竞买，因此，不存在侵害上诉人权益的行为。四、因上诉人与被上诉人未对合伙期间债权债务进行清算，上诉人要求分配收益的请求没有法律依据。综上所述，一审程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人答辩称，1、同意被上诉人的答辩意见。2、被上诉人在前期确实向我们以口头、短信及其他书面的方式主张过权利，所以不存在上诉人所说的情况。3、文博园工程的情况，一审判决认定的事实是正确的，本案的上诉人、被上诉人及原审第三人作为承包人因为破产重整，工程款没有给付是事实。

潘联合向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告之间于2014年5月14日签订的《合作承包协议书》；二、被告返还原告保证金250万元，赔偿原告损失3274649元，合计5774649元；三、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年初，原、被告商议以第三人名义合伙承包五千年文博园公司建设的“五千年太湖广场开发建设工程地下工程”项目。第三人同意以其公司的名义投标工程，但要求原、被告预先缴纳承包保证金500万元。2014年3月10日，原、被告分别向第三人缴纳保证金250万元和100万元。2014年3月21日五千年文博园公司与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定：将上述工程发包给第三人施工，随后被告作为合伙承包代表与第三人签订《工程项目管理责任书》，约定：将工程转包给被告与原告实际投资施工；第三人任命被告为工程负责人，负责五千年太湖广场开发建设项目的全面管理工作；被告负责组建承建项目的项目经理部；工程的质量必须符合合格标准；第三人收取工程款总额11%的管理费（含税收），其余收益归原、被告所有。2014年5月14日，原、被告双方补签《合作承包协议书》，约定：由原、被告双方共同合作承包安庆市五千年太湖广场土建工程；本工程保证金总投资500万元，其中被告投资250万元，原告投资250万元；原、被告两合作人共同投入资金，承担风险，利润按照被告60%，原告40%的比例分成；工程现场由被告总负责，原告予以协助；建立项目部组织机构；被告作为项目负责人，对合作工程全权负责。在施工过程中，五千年文博园公司又将“广场工程停工后相关安全技术处理工程”通过第三人增加发包给原、被告施工。同时第三人又将此前承揽的“五千年大厦排污管道改造工程”一并发包给原、被告施工。现上述工程于2015年9月23日已竣工并验收交付给建设方。经审核，原、被告承包工程的结算价为20601351.27元，扣除第三人应收的管理费，实际应支付原、被告工程款18335202.63元。此后第三人支付工程款11544070元给了被告负责组建的项目经理部，尚欠工程款6791132.63元未付。在原、被告合伙承包工程期间，第三人已将原、被告缴纳的保证金320万元退还给被告负责组建的项目经理部，320万元已用于原、被告承包的工程建设。余下保证金30万元，因原告在外有债务，被安庆市大观区人民法院执行扣划。

一审法院认为：合同的解除是针对尚未履行完毕合同而言的。而本案中，原、被告合伙承包的工程于2015年9月23日已竣工并验收交付建设方，故原、被告合伙的项目已完成，即《合作承包协议书》已履行完毕，故对原告要求解除原、被告于2014年5月14日签订的《合作承包协议书》的诉讼请求不予支持。第三人退还的保证金320万元已用于原、被告承包的工程建设，余下的保证金30万元也被安庆市大观区人民法院执行扣划，被告并未占有保证金，故对原告要求返还保证金250万元的诉讼请求不予支持。合伙终止后，盈余分配的前提条件是对合伙期间的债权债务进行清算，然后根据合伙协议进行分配。而本案中，原、被告合伙期间的债权债务至今尚未清算，故对原告要求赔偿原告损失3274649元的诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告潘联合的诉讼请求。案件受理费52223元，由原告潘联合负担（原告已预缴）。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审认定的事实，二审亦予以确认。

本院认为，潘联合与***合作承包案涉工程，约定了出资及利润分成比例，合伙关系依法成立，双方对合伙事实亦无争议。本案争议的焦点是：上诉人潘联合主张解除双方2014年5月14日签订的《合作承包协议书》是否有事实依据。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告认为因被告欺诈、隐瞒保证金缴纳及退还情况，侵害了原告财产权益；在项目结算后不向付款义务方主张工程余款，致使合伙权益无法实现。本院认为，从《合作承包协议书》中“投资回报和债务承担：依据工程进展情况及时返还投入资金，共同承担债务”约定看，双方对合伙期间返还投入资金的约定是“依据工程进展情况”。从安庆市五千年文博园投资有限责任公司管理人2018年12月5日出具的《证明》看，案涉第三人承建的工程由于发包人破产重整，暂未支付该项目的工程款。***对下欠的工程款也以催款函的形式向第三人多次催讨，但终因发包方的上述原因，致使催讨未果，客观上无法返还上诉人的投资。现潘联合称***“没有采取有效措施最大化的实现上诉人的合法权益……致使上诉人在合伙事项中的权益至今无法实现”的理由显然没有依据，要求解除合同的诉讼请求，于法无据，不予采纳。上诉人还主张赔偿其合伙损失3274649元，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，双方系合伙关系，在没有充分证据证明合伙相对方存在违约情形下，因不可归责于合伙相对方的原因导致合伙体承建的工程款未能收回并进行合伙分配，即要求其赔偿损失显然没有事实依据。

综上所述，潘联合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35891元，由上诉人潘联合负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　董华敏

审 判 员　王纯兵

审 判 员　查世庆

二〇一九年五月二十一日

法官助理　甘　丹

书 记 员　毕雅茹