安徽九华迈克工具制造有限公司、青阳县市政建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民事裁定书

（2019）皖民申3521号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):安徽九华迈克工具制造有限公司,住所地安徽省池州市青阳县经济开发区东河园,统一社会信用代码91341723583016003B。

法定代表人:林文权,该公司总经理。

委托诉讼代理人：*路路，安徽天贵（合肥）律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):青阳县市政建设工程有限责任公司,住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇陵阳路曹家园,统一社会信用代码91341723682086536。

法定代表人:*小毛,该公司董事长。

再审申请人安徽九华迈克工具制造有限公司（以下简称迈克公司）与被申请人青阳县市政建设工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省池州市中级人民法院(2018)皖17民终990号民事判决,向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。

迈克公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一、二、五、十一项的规定,依法申请再审，请求：1、撤销安徽省池州市中级人民法院(2018)皖17民终990号民事判决、安徽省青阳县人民法院(2018)皖1723民初1187号民事判决；2、改判支持迈克公司在原审中全部诉讼请求；3、市政公司承担本案一、二及再审诉讼费用。事实与理由:一、迈克公司有新证据证明原审认定事实错误。2019年5月28日,经安徽省青阳县公证处委托安徽德盈资产评估有限公司池州分公司对案涉工程施工情况进行评估、公正。经过实地查看,确认案涉工程中食堂外墙、厂区围墙未做涂料;厂房外墙根未做散水;三楼顶棚未见砂浆抹灰层;厂房一至三层消防柜未安装灭火器、水枪水袋等;厂房内未安装灯具、开关、插座。已施工工程中存在质量问题,其中包括一至三层地坪均有不同程度的起泡,呈麻空状,墙面有数十处裂缝裂纹,厂房三楼及食堂天棚有多处裂缝,三楼楼梯水管处及食堂天棚顶有漏水等情况。经安徽省青阳县公证处对案涉工程施工情况和工程质量的公证事实可知,原审法院认定工程已经完工合格,明显事实认定错误。二、原审法院认定事实依据不足。1、一审对于迈克公司的鉴定申请不予理睬,未对案件事实做充分调查,认定案件事实依据不足。有关案涉工程未完工、工程存在质量问题,迈克公司一审程序中提交了多张现场照片,并申请对工程完工和工程质量两个事项进行鉴定。但一审法院对鉴定申请不予批准,对迈克公司提供工程施工现场照片不予采信,对认定案件事实的直观证据予以忽略。迈克公司认为,对于本案工程是否未完工、工程质量是否存在问题这一焦点,最直观方式到现场勘验,委托评估机构出具专业评估意见。到现场了解工程实际情况,比竣工验收备案表等具有证明力。但一审法院在案涉工程施工有很大争议情况下,不予查明案涉工程施工情况,直接认定工程施工完成且质量合格,明显认定事实依据不足。认定涉案工程是否合格是否完工,不能仅凭一份并不客观真实的“竣工验收”证明,应根据实际完工情况进行确定。2、二审法院忽视认定案件事实的主要证据,认定案件事实依据不足。因一审法院不同意迈克公司鉴定申请,为了查明案件事实,二审中迈克公司委托有鉴定资质的资产评估机构对涉案工程未完工部分进行评估鉴定,确认尚有459634元工程未完工。该未完工的损失,市政公司应当予以赔偿。但二审法院却以“该份证据不足以证明迈克公司的主张,不能作为定案依据”为由,不予认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，二审法院对鉴定结论不予采信,判决认定基本事实缺乏证据证明。三、原审判决以迈克公司主动履行付款义务的行为属变更合同内容,判决迈克公司应先履行付款义务,系适用法律错误。根据一二审的审理情况,能够确认迈克公司已支付市政公司工程款11476492.95元。而根据双方所签订的合同专用条款第26条对工程款支付方式和时间进行了约定，迈克公司在收到市政公司建筑费发票后转账支付。迈克公司在市政公司未交付合同约定的建筑费发票的情况下,便主动支付了工程款,这种主动履行合同义务的行为应当被提倡,但一审法院却据此认定该付款行为属变更双方合同内容,从而免除了市政公司开具发票的合同附随义务,一二审法院对此予以肯定，属于对合同变更理解错误。本案中,迈克公司与市政公司对先开票后付款有明确书面约定,且并未协商一致对此约定进行更改。原审法院以迈克公司的先付款行为推定为对合同内容的变更,系适用法律错误。四、原审法院遗漏诉讼请求。市政公司未向迈克公司及时开具并交付发票,导致迈克公司在当年固定资产无票据入账,遭受了税务上巨大的损失。

本院审查认为，2012年12月15日，市政公司施工的案涉工程经竣工验收合格，2013年1月15日，该工程在青阳县住房和城乡建设委员会验收备案，可见，市政公司已完成了施工内容，故迈克公司认为案涉工程未完工，没有充分证据证明，本院不予采纳。迈克公司主张工程存在质量问题，超出其一审诉讼请求范围，故本院不予审查。

迈克公司认为市政公司已开具了950万元的工程款发票现不能入账，但未提交相关证据证明2016年5月1日前开具的发票不能入账，故原审对迈克公司的上述意见不予采信，并无不当。市政公司开具工程款发票属于工程承包人承担的合同附随义务，也是税务法规规定的法定义务。由于迈克公司主张市政公司开具增值税发票属合同履行中涉及税制改革相关问题，因此其应向相关部门反映处理。

迈克公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一、二、五、十一项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安徽九华迈克工具制造有限公司的再审申请。

审判长***

审判员**定

审判员***

二〇二〇年二月二十四日

法官助理***

书记员***