青阳县市政建设工程有限责任公司、安徽九华迈克工具制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖17民终804号

上诉人（原审原告）：青阳县市政建设工程有限责任公司,住所地安徽省青阳县蓉城镇陵阳路曹家园,统一社会信用代码913417236820865336。

法定代表人：刘小毛,该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶建勤，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：安徽九华迈克工具制造有限公司，住所地安徽省青阳县经济开发区东河园，统一社会信用代码91341723583016003B。

法定代表人：林文权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张月芝，安徽天贵律师事务所律师。

原审第三人：安徽九阳物流有限公司，住所地安徽省青阳县经济开发区，统一社会信用代码91341723MA2N8UEPOK(1-1)。

法定代表人：龚利华，该公司执行董事。

上诉人青阳县市政建设工程有限责任公司（以下简称市政公司）、因与上诉人安徽九华迈克工具制造有限公司（以下简称迈克公司）、原审第三人安徽九阳物流有限公司（以下简称九阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2017）皖1723民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年3月4日作出（2018）皖17民终989号民事裁定，发回青阳县人民法院重新审判。青阳县人民法院依法另行组成合议庭审理后，于2019年7月4日作出（2019）皖1723民初665号民事判决。市政公司、迈克公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行审理。市政公司的委托诉讼代理人陶建勤、杨长根，迈克公司的委托诉讼代理人张帅军、张月芝到庭参加诉讼，九阳公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销原判，支持其原审诉讼请求。事实与理由：1、2014年1月3日，迈克公司与市政公司决算总价款为12275604元，该款不含围墙款224946元以及二期桩基款538256.95元、二期塘庶款50000元。原审认定九阳公司汇给上诉人的937万元包含了二期桩基款和塘庶款588256.95元，于理不合；2、案涉合同虽然约定工程范围包含围墙，但是该围墙指的是未建好的围墙，而不含涉案合同签订前由市政公司承建的围墙，原审法院扣除围墙款224986元无事实和法律依据。

迈克公司辩称，1、一审判决认定二期桩基款和塘庶款588256.95元包含在937万元内，符合实际情况；2、2014年1月3日决算合同的决算价12275604元涵盖了市政公司承建的答辩人的所有工程，包括围墙及附属配套工程。故请求驳回市政公司的上诉请求。

迈克公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回市政公司的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由市政公司承担。事实与理由：1、本案付款条件尚未成就，迈克公司在未收到市政公司交付的发票之前，无需付款，也不存在利息问题。市政公司并未交付发票，迈克公司在收到发票的情况下支付工程款不代表变更了付款条件；2、案涉合同约定的是固定总价11764853元，迈克公司对于超出固定价的部分不予认可。即便根据2014年1月3日的决算合同决算价12275604元计算工程款，涉案工程已付款也应当为11476492.96元而非一审认定的11233242.95元，围墙款及附属用房款不应另行计算；3、涉案工程未完工部分金额为459634元，该部分价款在应付款中应予以扣除。4、工程款支付条件未成就，故其无需支付利息。

市政公司辩称，市政公司向迈克公司开具了建设工程款发票，但对方拒绝接收，同时从双方付款时间来看，双方实际变更了合同约定的支付方式，付款条件已成就；涉案工程合同中约定固定价11764853元，并不包括围墙款、附属用房款、二期桩基和塘庶款；涉案工程已经竣工验收，且有相应的法律文书确认工程已经完工。故迈克公司的上诉没有事实依据，请求驳回。

一审法院认定事实：2011年9月18日，迈克公司与安徽金路达汽车配件有限公司（以下简称金路达公司）作为发包方、市政公司作为承包方，双方签订工程名称为围墙的《工程承包施工合同》，约定由市政公司为发包方建设厂房围墙、附属用房。2012年1月4日，市政公司向迈克公司开具围墙工程款224986元的发票，该款迈克公司于2011年12月14日汇款150000元、2012年1月18日汇款74986元予以支付。2012年4月23日，市政公司向迈克公司开具附属用房工程款243250元的发票，该款迈克公司于2012年5月7日汇至市政公司。2012年3月16日，市政公司、迈克公司订立了一份《建设工程施工合同》，合同约定：迈克公司将其公司1#厂房交由市政公司承建，合同价款为11764853元，且该合同价为按图施工固定包死的合同价格，结算时一律不作调整；工程款（进度款）支付方式和时间为“1#厂房基础完成后15天支付工程款132万元，二层封顶完成15天内支付工程款91万元,主体结构完成15天内支付工程款183万元，完工后15天内支付工程款193万元，竣工验收合格施工单位资料齐全支付115万元，竣工验收日子计算第2年一个月内付清10万元，工程余款于工程竣工验收日子计算第一年内付清。”合同专用和通用条款中分别约定：迈克公司派驻的工程师为“郑青松”，职务为项目经理，负责对诉争实行全面管理、监督、协调、进度审核，工程款支付审批及变更联系单签证，工程结算，市政公司的项目经理为陶建勤；附属工程按协商价定价，价格确定后方可施工；工程师确认增加的工程变更价款作为合同价款，与工程款同期支付。专用条款“47.补充条款”第（18）项中双方明确约定：“本工程合同价已包括围墙和已建好办公用房外墙涂料。”合同订立后，市政公司依约为迈克公司承建1#厂房及其附属工程。并将该工程完工。2012年12月15日，诉争工程经竣工验收合格。2014年1月3日，市政公司的项目经理陶建勤、迈克公司的授权结算的工程师郑青松对涉案工程进行决算，确认迈克公司1#厂房及附属工程的工程款总额为12275604元。2012年8月10日，迈克公司与市政公司签订《建设工程施工合同》，合同约定市政公司承建迈克公司2#-5#、6#-9#厂房。2012年8月12日，九阳物流与市政公司签订《建设工程施工合同》，合同约定市政公司承建九阳物流1#-4#厂房，5#-8#厂房工程（厂房编号在合同中备注予以调整），同时约定原在2012年8月10日迈克公司与市政公司签订的合同解除作废，合同价款中含土建、桩基。双方结算前后，迈克公司分期支付市政公司工程款20846492.95元，其中含迈克公司代九阳物流支付市政公司部分工程款。后迈克公司、市政公司、九阳物流三方协商，市政公司退还迈克公司为九阳物流代付的工程款，由九阳物流另行与市政公司进行结算。市政公司后退还迈克公司工程款9370000元。九阳物流于2014年元月22日支付市政公司认可二期桩基实际施工人胡海飞桩基工程尾款32937元。2017年4月16日，九阳物流与市政公司签订了《工程施工决算合同》，由九阳物流再付200000元给市政公司，全部结清工程款，九阳物流亦向市政公司支付了该200000元工程款。2017年10月30日，市政公司以迈克公司未能支付尚欠的工程款1877050元，诉至法院,要求迈克公司给付工程款1877050元及利息，并承担本案诉讼费、财产保全费。2018年10月9日，一审法院作出（2017）皖1723民初1558号民事判决，判决：一、迈克公司于判决生效后十日内支付市政公司工程款1855604元及利息（其中工程款1755604元的利息从2014年1月3日起按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至实际付清之日止；工程款100000元的利息从2015年1月15日起按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回市政公司的其他诉讼请求。案件受理费25270元，由迈克公司负担。宣判后，迈克公司不服，向安徽省池州市中级人民法院提起上诉。2019年3月4日，安徽省池州市中级人民法院以（2018）皖17民终989号民事裁定，裁定撤销（2017）皖1723民初1558号民事判决；本案发回重审。重审过程中，市政公司以其公司除承建涉案工程外，还承建了九阳物流的工程，为查明退还迈克公司代九阳物流支付的9370000元工程款中是否包含桩基、塘庶款项，于2019年4月24日向一审法院提交书面申请，申请通知九阳物流作为本案第三人参与诉讼。一审法院依其申请，依法通知九阳物流参与诉讼。另查明，一审法院2018年10月16日作出的（2018）皖1723民初1187号民事判决，驳回迈克公司要求市政公司向其开具发票及要求市政公司对未完工的工程继续施工并赔偿损失的诉讼请求。迈克公司不服上诉，安徽省池州市中级人民法院以（2018）皖17民终990号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：市政公司和迈克公司就迈克公司1#厂房签订的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，市政公司依约以及经双方协商一致为迈克公司承建1#厂房及其附属工程，并完成了上述工程，通过了竣工验收，故迈克公司应根据合同约定支付工程款。涉案工程经双方授权的代表进行决算，工程款共计12275604元，迈克公司已经支付11233242.95元，尚欠1042361.05元工程款，迈克公司应予支付。市政公司诉请迈克公司支付欠付的工程款利息，符合法律规定，但因双方未在合同中约定，故应参照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算利息；利息从应付工程款之日起计算，双方在合同中约定“竣工验收日计算第2年一个月内付清10万元，工程余款于工程竣工验收日计算第一年内付清”，涉案工程于2012年12月15日竣工验收合格，故对市政公司要求迈克公司从双方决算之日即2014年1月3日起支付工程款942361.05元利息、2015年1月15日起支付工程款100000元利息的诉讼请求，予以支持，迈克公司在原审时辩称如从2014年1月3日计算，诉讼时效可能已经超过，因迈克公司最后一次支付工程款的时间为2017年8月11日，截止本案诉讼，未超出诉讼时效，故对迈克公司的该项辩解，不予采信。迈克公司辩称市政公司未按照合同约定向迈克公司开具工程款发票，故不应支付工程款，对此，本院认为虽双方在合同中约定“工程款项发包方收到承包方建筑发票后转账支付，汇入承包方账户”，但迈克公司已经支付了市政公司工程款11233242.95元，应视为双方以实际行为变更了合同约定，另市政工程已于2013年12月27日、2013年12月30日共开具了9500000元的工程款发票，且已发生法律效力的（2018）皖1723民初1187号民事判决，对迈克公司要求市政公司开具发票的请求已经予以驳回，故对迈克公司的上述辩解，不予采纳。对于迈克公司认为市政公司施工的工程未完工，为此要求扣除未完工的工程金额459634元，因（2018）皖1723民初1187号生效判决对迈克公司此项主张业已驳回，故对其此项辩解，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决:一、安徽九华迈克工具制造有限公司于判决生效后十日内支付青阳县市政建设工程有限责任公司工程款1042361.05元及利息（其中工程款942361.05元的利息从2014年1月3日起按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至实际付清之日止；工程款100000元的利息从2015年1月15日起按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回青阳县市政建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25270元，由青阳县市政建设工程有限责任公司负担9105元，安徽九华迈克工具制造有限公司负担16165元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司提交了案涉1#车间施工图1套，以证明市政公司的施工范围，涉案合同约定的工程款总额11764853元所对应的工程并不包含涉案合同签订前的围墙款224986元、二期桩基款538256.95元、二期工程塘庶款50000元、附属用房款243250元。迈克公司质证意见：图纸上没有设计单位签章，对图纸的三性有异议。合同总价款11764853元对应了施工图纸，一审认定的涉案工程价款为12275604元已经超过了图纸价，也即包括了附属用房等；该图纸在一审没有出具过，已付工程款1147万系支付本案工程款，代九阳公司支付的937万已经全部返还；二期塘庶和桩基款和本案没有任何关系，包含在已经返还的937万中。本院经审查，该证据仅能反映市政公司对1#厂房进行了施工，不足以达到其证明目的，不予采纳。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、本案工程款支付条件是否成就，迈克公司是否需要支付尚欠工程款的利息；2、案涉工程价款如何认定；3、争议的1056592.95元即围墙款224986元、附属用房款243250元、二期桩基款及塘庶费588256.95元如何认定。

关于争议焦点一，双方签订的建设工程施工合同约定发包方收到承包方发票后转账支付，汇入承包方账户，迈克公司据此认为本案工程款支付条件未成就。经查，市政公司已经在2013年12月27日、2013年12月30日开具了950万元工程款发票,且开具发票并非市政公司的主要义务，与迈克公司支付工程款的主给付义务不具有对等性；在案证据表明，本案合同实际履行并非严格遵循先开票后付款的约定，故原审认为双方以实际行为变更了该合同约定有事实及法律依据。现涉案工程已竣工验收合格，且就工程价款已达成结算协议，迈克公司依法应支付工程款及相应利息。迈克公司此节上诉理由不能成立，不予支持。

关于争议焦点二，案涉施工合同约定：附属工程按协商价定价，价格确定后方可施工；工程师确认增加的价款作为合同价款，与工程款同期支付。郑青松系发包人派驻的工程师，职权包括工程款支付审批、变更工程联系单及工程结算，故郑青松按约有权代表迈克公司对涉案工程进行决算。迈克公司对2014年1月3日签订的工程决算合同虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，故原审依据该份决算合同认定工程价款并无不当，本院对迈克公司该节上诉理由不予采纳。

关于争议焦点三，围墙工程承包施工合同的签订时间及围墙款发票的开具时间虽均在本案合同签订之前，但诉争合同专用条款第47.10(18)条约定：本工程合同价已包括围墙和已建好的办公用房外墙涂料，市政公司未举证证明本案工程存在诉争合同载明的围墙之外的其他围墙工程，故原审法院据此认定诉争合同价及结算价款包含围墙款合法有据。关于附属用房款，2014年1月3日的工程施工决算合同对1#厂房及附属工程进行了结算，并就附属工程分项列明工程名称、数量及造价，其中并未将附属用房款243250元列入结算范围，故附属用房不在案涉合同结算范围内，原审法院将附属用房款243250元在本案中不予认定并无不当。关于二期桩基款、塘庶费，诉争合同施工内容为1#厂房而非二期工程，上述款项与本案工程并无关联；原审庭审中，九阳公司明确陈述上述二期桩基款、塘庶费已经付清，且包含在迈克公司代付的937万元二期工程款中，并提供了九阳公司与市政公司的工程决算合同及其出具给二期桩基实际施工人胡海飞的桩基款收条予以证明，市政公司虽有异议，但是未提供相反证据证明，故原审法院认定二期桩基款、塘庶费包含在迈克公司代付的937万元中并无不当。迈克公司共支付市政公司20846492.95元，扣除为九阳公司代付的二期工程款937万元及附属用房款243250元，故本案中已付工程款为11233242.95元，根据双方结算合同确定的结算价12275604元，市政公司还应支付工程款1042361.05元。故市政公司、迈克公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。迈克公司认为市政公司未施工完毕并主张扣除未完工程459634元，但相关生效民事判决已经驳回迈克公司要求市政公司对完工工程继续施工和赔偿损失的诉讼请求，故本案不予审查，迈克公司该节上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上所述，市政公司和迈克公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计26113元，由青阳县市政建设工程有限责任公司负担11932元，安徽九华迈克工具制造有限公司负担14181元。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇一九年十一月八日

法官助理夏国栋

书记员刘铮