铜陵市中天建设有限责任公司、查世和合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖07民终551号

上诉人（原审被告）：铜陵市中天建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市原狮子山区狮子山社区物业办公楼。

法定代表人：马庆林，该公司董事长。

清算组组长：杨青红。

委托诉讼代理人：余鲲，安徽景旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚琴，安徽景旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：查世和，男，1951年4月3日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。

委托诉讼代理人：严锐，安徽创元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊树莉，安徽创元律师事务所律师。

上诉人铜陵市中天建设有限责任公司（以下简称中天公司）与被上诉人查世和合同纠纷一案，安徽省铜陵市铜官区人民法院于2018年5月28日作出（2018）皖0705民初2号民事判决，中天公司不服该判决上诉至本院，本院于2018年9月14日作出（2018）皖07民终611号民事裁定，将本案发回重审。铜陵市铜官区人民法院于2019年5月23日作出（2019）皖0705民初216号民事判决，上诉人中天公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成的合议庭,于2019年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人中天公司委托诉讼代理人王亚琴，被上诉人查世和及委托诉讼代理人樊树莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中天公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回查世和的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费由查世和承担。1.查世和主张其借款给中天公司，但未提交用以证明双方对借款有合意的相关证据，查世和仅提交10张没有中天公司盖章的所谓收据，一审法院认定该10张收据真实存在，且已经入账并据此认定借款真实存在不符合客观事实。2.查世和向中天公司借款100万元，并出具了借条，因此查世和向中天公司借款100万元事实清楚，符合抵销的条件，但一审法院认为该100万元借条不符合债务抵销条件应属认定不当。3.查世和在《备忘录》、《框架方案》中签字承诺中天公司自成立以来至2011年10月31日期间或有负债责任由查世和承担，但一审法院未予认定，属认定事实不清。

查世和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

查世和向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令中天公司偿还查世和借款本金2178622.26元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自起诉之日起计算至偿还全部借款本息之日止）；2.本案诉讼费用由中天公司承担。

一审法院查明事实如下：查世和与港务集团作为股东共同出资，于2008年6月26日登记成立中天公司。自2008年7月至2011年5月期间，中天公司因股东货币出资不足，经营运转需大量流动资金支撑，故陆续向作为其股东的查世和借款。查世和先后向中天公司提供借款具体情况如下：（1）2009年3月6日，两笔，每笔25万元，共计50万元；（2）2009年4月16日，20万元；（3）2009年10月12日，20万元；（4）2009年11月4日，5万元；（5）2009年12月15日，两笔，每笔5万元，共计10万元；（6）2010年12月28日，30297.57元；（7）2011年1月18日，1万元；（8）2011年5月26日，26640元。以上借款共计8项，合计借款数额1116937.57元。其中，除第（6）项30297.57元中的297.57元系以查世和私人存折存款形式交付外，其余款项均系查世和筹措现金后，直接在中天公司财务室分别交付给时任中天公司出纳会计的董青、左红方。董青经手款项为上述第（1）至第（5）项。左红方经手款项为上述第（6）至第（8）项。董青、左红方收取上述款项后，逐笔向查世和出具了收据。第（1）、第（2）项收据收款事由为“查世和借给中天公司”；第（3）至第（5）项收据收款事由为“收借款”；第（6）至（8）项收款事由为“借查世和现金”。董青经手款项所出具的7张收据均未加盖中天公司财务印章，左红方经手款项所出具的3张收据均加盖被告公司财务印章。董青、左红方出具收据后，将收据的财务记账凭证联交给中天公司的主办会计。上述所借款项均用于中天公司运营、办公费用等支出。

另查明，1.直至2011年8月3日，中天公司实际到位的出资款仅有港务集团作为股东于2008年6月19日缴纳的5万元货币资金，其余均为实物出资。2.因中天公司改组需进行财务审计，中天公司于2012年1月9日将其之前保管的2008年至2011年10月间的证件、印章、各类账目以及会计凭证均移交给中天公司。3.在铜陵华诚会计师事务所对中天公司进行审计过程中形成的2008年、2009年会计凭证抽查记录中，记录了上述董青开具的7张收据中的5张收据，这5张收据分别对应的上述款项具体为：第（1）项中的一笔、第（2）项、第（3）项、第（4）项、第（5）项中的一笔。4.除上述开具的7张收据外，查世和还提交了董青开具的另5张收据：（1）2008年7月30日，5万元；（2）2008年8月12日，30万元；（3）2008年8月15日，20万元；（4）2008年10月6日，40万元；（5）2008年12月5日，25万元。该5张收据载明的交款单位均为“查世和”，收款事由均为“还借款”。5.查世和向中天公司出具收条的情况如下：（1）2010年8月4日，载明收到中天公司还款14万元整；（2）2010年8月6日，载明收到中天公司还借款4万元整；（3）2010年8月9日，载明收到中天公司还借款10万元整；（4）2010年8月30日，载明收到中天公司还借款4万元整；（5）2010年9月3日，载明收到中天公司还借款4万元整；（6）2011年1月2日，载明收到中天公司还款14万元整，以上6项共计50万元。

一审法院认为，中天公司成立时，因股东未依约缴足出资款，导致运营周转困难，急需资金周转而向作为股东的查世和借款。查世和同意提供借款，并实际交付了相应款项。故本案双方之间的民间借贷合同关系已经合法成立且生效。现经查世和向中天公司主张借款债权，中天公司拖延不予偿还的行为，已经构成违约，应当承担偿还借款并支付逾期利息的违约责任。本案借款收据中未约定利息，现查世和要求从起诉时起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付逾期利息，未超出相关法律规定的利率标准，应予以支持。

但是，1.查世和主张上述由董青出具的5张交款事由为“还借款”的收据所载款项均为查世和向中天公司提供的借款，该主张理据不足。首先，该5张收据的交款事由均已明确表述为“还借款”，根据对该表述字面意思的通常理解，收据所列款项性质应为查世和偿还其对中天公司的相关债务，而非查世和向中天公司提供借款。查世和主张该5张收据所载款项系借款，该主张与收据载明的交款事由明显不符。经办人董青关于该5张收据所列款项系借款的证人证言与收据记载的交款事由相矛盾，对其该部分证言不予采信。其次，查世和在质证中认为该5张收据中“还借款”的表述，系经办人董青不熟悉会计业务所致，实际所列款项均系中天公司向查世和借款，并将此借款用于偿还中天公司的对外债务。本院认为，在收据中对收款事由予以记载，属于普通成年人均能具备的文字表达能力，无须具备相应的专业会计技能，而且，“还借款”与查世和向中天公司提供借款，两者之间字面意思截然相反，差异明显。结合本案经办人董青在2009年向查世和先后出具7张收据时，均能正确记载收款事由为“查世和借给中天公司”或“收借款”的事实，查世和以上对收款事由所作的解释和辩解理由牵强不充分，不予采纳。2.中天公司当庭提交的由查世和出具的6张收条，明确载明查世和收到中天公司还款金额共计50万元整，该款项应认定为中天公司向查世和的还款，并应在本案借款本金中扣除。3.关于中天公司当庭提交的查世和于2008年7月3日出具的借条所载借款100万元。查世和质证称系其向联盟村借款100万元为中天公司验资，后将该验资款抽离时，为走账需要而出具的借条，双方之间就该款项实际并未发生借款关系。故双方关于该笔款项的性质存在重大争议，不符合债务抵销条件，对双方就该笔款项形成的纠纷在本案中不予处理，中天公司若坚持权利，可另行主张。

对于双方所争议的借款性质、借款是否实际交付、查世和是否有权主张本案借款债权等问题，作如下分析判定：

一、查世和具有中天公司股东身份的事实，并不影响在双方之间形成合法有效的民间借贷合同关系。查世和依约向中天公司出借资金后，除具有中天公司的股东身份外，同时兼具中天公司的债权人身份。查世和向中天公司所提供款项的法律性质，应根据双方意思表示而确定。查世和系中天公司股东或实际控制人的身份，以及中天公司实际将该款项用作支付运营办公费用或者其他何种用途，均不能影响或改变该款项的借款性质，也不能导致该款项与原告财产发生混同的法律后果。

二、查世和和中天公司之间就本案所涉款项系民间借贷关系而非出资关系，且收据所载款项均已实际交付的事实足以认定。（一）根据相关生效法律文书查明的事实，中天公司成立时，股东未按约定出资，直至2011年8月3日，实际到位的货币出资仅有港务集团缴纳的5万元；案涉审计报告明确说明，调增的1000余万元的收入系根据中天公司提供的建设工程一览表等相关资料暂估而得，无工程结算报告书、发票等原始凭据。故该调增的收入不能认定为中天公司已经实际取得的营业收入。中天公司在股东缴纳出资不足，又无大额的营业收入情况下，其运营及办公客观所需的大额费用从何而来，就此问题，中天公司既未举证予以证明，也未予以合理说明。另，中天公司当庭提交的查世和因收取中天公司还款而出具的收条，也足以间接证明双方之间存在实际履行的民间借贷合同关系的事实。（二）在出具案涉10张收据时，董青、左红方的身份为中天公司的出纳会计。对此项事实，双方均无异议。原审庭审中，董青对其出具的7张收据予以核对确认。本案庭审后，法庭又就案涉的10张收据向董青、左红方两人再次核实，两人对上述10张收据逐一予以核对确认。董青、左红方作为案涉收据款项的经办人，核对上述收据后，明确陈述收据所载款项均系查世和出借给中天公司的借款，且所载款项均已实际收取，并用于中天公司运营、办公费用等开支。该两人系案涉借款的直接经办人，且相关陈述内容与本案收据、会计凭证抽查记录等证据以及原审证人武某（时任中天公司公司董事长）关于查世和筹措资金借给中天公司周转的证人证言能够相互印证。（三）查世和提交的《财务账目移交清册》，已经足以证明查世和在中天公司重组时，向中天公司移交了中天公司从2008年至2011年10月期间的账目以及会计凭证。中天公司持有相关账目及凭证经法庭要求而不予出示与查世和提交的收据进行核对，根据举证规则，中天公司应当承担对其不利的后果。故本案中应当认定查世和提交的上述10张收据真实存在，且已经入账。

三、本案现有证据不能证明原告已放弃对被告主张债权的权利。（一）对主张债权的权利予以放弃，实质系免除债务。免除债务系债权人抛弃债权的行为，需由债权人明确向债务人作出免除相关债务的意思表示。债权人向第三人作出免除债务意思表示的，或者未明确向债务人作出免除债务意思表示的，均不能发生债务免除的法律效力。本案中天公司提交的《框架方案》以及《备忘录》系查世和与工投公司在商谈重组事宜期间产生，均非形式完备的中天公司股东会、董事会决议等正式文件。《框架方案》上仅有查世和签名，《备忘录》上仅有查世和和工投公司相关人员签名，均无中天公司盖章确认。故仅凭该两份材料，不足以证明查世和向中天公司明确作出了免除其借款债务的意思表示。（二）根据上述两份材料的表述所反映的具体内容，查世和虽然表示同意承担中天公司自成立以来的经营损益，但承担经营损益与放弃借款债权系不同的法律概念，两者不能予以混淆。而且，查世和关于承担经营损益的表示，系向中天公司重组的合作方工投公司作出。现中天公司重组后未能持续经营，已经进入清算程序，若经清算后表明中天公司存在实际发生的经营亏损，也应由其他相关重组合作方向查世和主张相应权利，且与本案分属不同法律关系，本案中不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，并经本院审判委讨论决定，判决：一、被告铜陵市中天建设有限责任公司（清算组）于判决生效后五日内，偿还原告查世和借款本金616937元（1116937元－500000元）；支付原告查世和逾期还款利息（以616937元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年1月7日起计算至本金还清之日止）；二、驳回原告查世和的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24229元，原告查世和负担17368元，被告铜陵市中天建设有限责任公司（清算组）负担6861元。

二审双方均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以认定

本院认为，首先关于10张收据真实性的认定。中天公司对董青和左红方作为当时中天公司的出纳会计，不持异议。两人向查世和出具10张收据应当认定代表中天公司，系职务行为，其后果由中天公司承担。中天公司提出10张收据未加盖中天公司印章，应不予认定的抗辩，不予采信。其次，关于查世和是否向中天公司借款100万元的认定。查世和认为其于2008年7月3日出具的100万元借据，是为了成立中天公司注册资本验资的需要，并非真实的借款。根据谁主张谁举证的原则，中天公司理应向法庭提供款项交付的有关凭证。现中天公司仅凭一张借据证明双方借贷事实的发生，在本案中应属证明力不够支持其主张，其提出债务抵销的诉求，本院不予支持。第三，《中天公司审计情况及重组框架方案》是对中天公司进行重组以及几方股东股权比例分配等事宜的意向意见，若正式发文，理应由参与重组的股东签名盖章，但该方案上仅有查世和签名，无铜陵市工业投资控股有限公司和中天公司盖章，且查世和的意见也是附条件的，中天公司未举证条件已成就。《关于对中天公司重组事项的备忘录》上查世和表示对中天公司自成立以来运营损益由其承担，未对中天公司和查世和之间的借款表示放弃。故上述两份书证无论从证明效力还是表述的内容上都达不到证明查世和有放弃借款的意思表示。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9969元，由铜陵市中天建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　萍

审 判 员　　钱韦玮

审 判 员　　陈锦松

二〇一九年九月五日

法官助理　　吴先霞

书 记 员　　阮　娟

附适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……