宿州市彩峰汽车配件销售有限公司、宿州市第七建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终1186号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宿州市彩峰汽车配件销售有限公司，住所地安徽省宿州市符离镇宿符路53号。

法定代表人：岳彩峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁猛，安徽协利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李飞，安徽协利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿州市第七建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市怀远路264号。

法定代表人：武延林，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙云鹏，安徽君光律师事务所律师。

上诉人宿州市彩峰汽车配件销售有限公司（以下简称彩峰公司）因与被上诉人宿州市第七建筑安装工程有限公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初9602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

彩峰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由七建公司承担2015年2月4日之后的逾期违约金200000元；3.改判由七建公司承担重做工程款378575.77元；4.改判由七建公司承担维修处理部分费用364866.86元；5.改判由七建公司承担底层地坪比合同约定低20公分的违约责任，净高不足部分赔偿彩峰公司500000元；6.本案的一、二审诉讼费用、鉴定费用由七建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定七建公司于2015年2月4日将案涉工程移交彩峰公司使用，并进入保修期错误。根据双方的履约事实及证据，双方虽然签署《宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼工程竣工移交证书》（以下简称《竣工移交证书》），但工程并未完整移交。案涉工程系在2015年12月24日经验收合格、备案，依法应认定《宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼工程竣工总结算书》（以下简称《竣工总结算书》）是部分工程项目的结算，并非真正的竣工总结算。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.1条的规定，竣工结算的前提条件是工程竣工报告经发包人认可后，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料。双方在2015年2月4日签署《竣工总结算书》时，案涉工程尚有消防、弱电等项目未施工，亦未竣工验收。七建公司未向彩峰公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，竣工结算存在遗漏项目，且七建公司于2015年5月17日向彩峰公司出具《关于宿州市第七建筑安装工程有限公司（下称承包方）提交宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼项目工程施工技术资料，竣工总结意见、竣工验收意见资料的说明》（以下简称《说明》）中认可施工资料、总结、工程竣工验收意见等均系承包方单方形成的，并不反映施工过程的实际情况......不作为解决与建设方之间纠纷的依据。据此表明，在2015年5月17日之时，七建公司作为承包方提交的竣工结算报告及相关施工资料，与工程实际不符，尚有未完工部分未纳入工程结算范围，不能以结算代替决算。一审对事实性质认定错误。一审认定2015年2月4日双方签订的《竣工总结算书》中，已对逾期违约金进行了扣除，彩峰公司要求七建公司承担逾期责任的反诉请求于法无据错误。事实上，《竣工总结算书》只是扣除部分逾期违约金，并未全部扣除，且工程未竣工验收合格，七建公司逾期违约状态仍在继续，一审判决未支持彩峰公司主张的逾期违约责任错误。竣工结算书虽名为《竣工总结算书》，但实际上只是七建公司为索要工程款而单方制作的，且七建公司事后有承诺，不作为处理双方纠纷的依据。彩峰公司在签署《竣工总结算书》时，并没有放弃之后其他部分逾期违约金，也没有放弃主张甩项工程价款及违约金的权利。2.关于法院委托安徽诚信建设项目管理有限公司作出的安诚咨字2020[001]号《宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）鉴定合法，应当作为双方工程款的最终结算依据。首先，一审法院将申请材料移交技术室，由技术室又依法委托交由专门机构鉴定。原二审时，七建公司代理人亦称其收到过鉴定机构的通知，但其认为，其不同意鉴定，而未参加鉴定程序。此能印证鉴定书中关于鉴定机构通知七建公司的代理人到现场共同参与勘查，系七建公司放弃现场勘查，认为已按合同约定完成工程施工的事实。七建公司不同意参与鉴定勘查等活动，是其对自己诉讼权利的放弃，绝非是程序不合法的理由。其次，对鉴定事项，原一审法院均是按彩峰公司的反诉请求及申请，根据庭审质证的证据材料对相关专门事项委托鉴定，委托事项符合法律规定，同时也被一审法院准许，应当作为认定案件事实的依据。再次，2020年4月9日，七建公司对工程造价鉴定意见出具了质证意见，对于鉴定依据的材料，均是审理庭审时经法庭质证过的材料，不违反鉴定材料应经过法庭质证的法律规定。鉴定书作出后，一审又经当事人双方质证后采用。故，鉴定书合法、有效，其鉴定结论应作为处理本案的事实依据。3.本案交付的工程与施工合同约定不符，七建公司存在甩项、漏项的违约事实，一审判决未予认定存在错误。根据双方签订的《建设工程施工合同》及附件《施工图纸》等证据材料，鉴定机构通过现场勘查，作出合同范围内未做部分重做需维修处理造价的意见。二审中，彩峰公司补充举证的七建公司《工程施工组织设计》可以进一步佐证七建公司存在甩项、漏项工程未施工的事实，特别是经一审委托的鉴定机构勘查认定，案涉工程底层地坪比合同约定低20公分属于严重的偷工减料行为，七建公司的行为严重违反双方协议约定。同时，因为七建公司在施工过程中存在大量质量问题，双方对施工期间发现的质量问题，签订整改协议及附件，确认七建公司应对质量问题进行整改并给付彩峰公司质量处罚款68000元。该事项并经鉴定机构鉴定时再次核实确定，一审法院亦予以认定。一审判决未支持彩峰公司一方的合理诉求，未判决期间公司承担工程逾期违约金及重做工程款违背基本事实。4.一审法院已经认定彩峰公司主张的维修处理费在质保期内，却以没有经过相关部门综合验收即擅自办理工程移交手续，失去主张该部分费用的法律依据为由判决不予支持无法律和事实依据。案涉工程于2015年12月24日竣工验收，根据双方签订的《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第一款第二项的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等质量问题的保修期为5年;《民用建筑节能条例》第二十三条强制规定:保温工程最低保修期为5年。本案工程于2015年12月24日工程竣工验收。彩峰公司一直主张维修，至本案2018年彩峰公司提起一审反诉主张质量索赔，不足3年，尚在5年保修期之内。一审期间彩峰公司还举证了短信聊天信息等证据证明彩峰公司发现质量问题后，及时向七建公司主张质量问题，要求维修并赔偿。七建公司并未依约履行维修义务。故本案彩峰公司主张质量问题，不超过保修期。案涉工程已经相关部门综合验收，双方也办理相关移交手续，不论是依据双方约定，还是依据法律规定，七建公司均应承担质量保修责任，彩峰公司关于工程维修款364866.86元的请求应予支持。5.彩峰公司对七建公司主张支付300000元工程款享有抗辩权。2015年2月4日，双方签署《竣工总结算书》后，工程施工没有实际完成，质量索赔未落实，竣工总结算约定的付款条件也未成就。上述种种原因致使彩峰公司至今未能取得房产证，这些都与七建公司未完全履行合同、移交材料不全存在直接的关联。因此，针对七建公司起诉主张的工程款项，应当在上述问题解决的前提下一并审理。

七建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，彩峰公司的上诉理由不能成立。彩峰公司上诉状中列举的五点理由，归纳起来就是双方在2015年2月4号签订的《竣工总结算书》是否有效，对双方是否有约束力，七建公司认为该结算书是双方真实意思表示，而且内容并不违反法律规定，合法有效，应当作为本案的定案依据，因为该结算书明确约定了:1.双方共同认定案涉工程总价款是2330000元，发包方已经支付了1462786元，同时扣除质保金46600元，扣除违约金320614元，最后双方共同认定工程剩余工程款500000元未付。经双方协商在承包方办理承包手续和交房后，发包方付款200000元，剩余300000元在承包方将所有发包资料移交备案后付清。在此之后承包方将建筑工程移交给发包方，双方办理了移交手续，而且发包方也按照约定支付200000元的工程款，在2015年12月承包方将备案资料移交到备案机关进行备案，符合双方约定的剩余300000元付款的条件。从上述情况来看，双方对工程的总结算是真实意思表示，而且部分履行。现七建公司经过多次催要，彩峰公司一直未予支付300000元的工程款，七建公司才于2018年提起诉讼。在七建公司提起诉讼之前彩峰公司既没有提出质量问题也没有提出甩项漏项问题，在原一审诉讼过程中七建公司就明确提出彩峰公司是为了抵消七建公司主张的300000元工程款而提出的反诉请求，其诉请没有任何事实和法律依据，七建公司认为双方应该本着诚实信用原则，按照双方签订的工程总结算予以结算；2.彩峰公司提到的《鉴定意见书》，由于鉴定程序违法，鉴定的材料没有经过庭审质证，不具有合法性，不能作为本案的定案依据，且该《鉴定意见书》违反了最高人民法院关于建设工程的司法解释的规定，双方已经进行结算的在诉讼过程中一方提出工程造价鉴定人民法院不应予以准许，具体理由七建公司在一审卷中有详细的质证意见；3.关于工程中的漏项和甩项问题，彩峰公司的观点与事实不符，因为工程建设地点是在彩峰公司法定代表人的家中，在整个施工过程中，从挖地基开始到最后工程竣工，彩峰公司法定代表人夫妻俩都在工地监督，不可能存在甩项漏项问题；施工过程中存在个别瑕疵的地方彩峰公司当场就已提出，当场签署协议，当场整改，这些整改在双方的《竣工总结算书》中已经有体现，并且扣除了相应的费用，彩峰公司在竣工结算之后又再次提出存在甩项漏项问题是在重复计算已经解决的问题；4.时效问题，在一审过程中七建公司曾向彩峰公司提问,其何时向七建公司提出质量问题并要求索赔的，彩峰公司陈述,发现后就提出或者是起诉前才提出。七建公司认为从2015年2月4号开始计算到2018年七建公司提起诉讼为止，彩峰公司提出的质量问题已经超出诉讼时效；5.关于地坪低20公分的问题，彩峰公司的上诉理由严重与事实不符，在原一审中彩峰公司提出反诉时并没有提出地坪低20公分的问题，该问题是在鉴定过程中根据鉴定意见才提出的，那么鉴定机构根据合同计算出地坪低了20公分，但是鉴定材料中并没有发包方向承包方提供基准线以及正负零以及四个坐标点在什么位置，所以鉴定机构出具地坪低20公分的意见没有事实依据，综上，彩峰公司的上诉没有事实依据，应当驳回，维持一审判决。

七建公司向一审法院起诉请求：1.判令彩峰公司支付拖欠的工程款300000元及利息（自七建公司起诉之日至还清所欠工程款之日止按按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；2.判令七建公司支付质量保证金46600元；3.本案诉讼费用由七建公司承担。

彩峰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令七建公司承担2015年2月4日以后的逾期责任200000元；2.判令七建公司支付修复、重作费用378575.77元；3.判令七建公司承担屋面等部位质保期维修处理费364866.86元;4.判令撤销《竣工总结算书》，按实际逾期天数计算2015年2月4日以前的逾期违约金；5.判令七建公司承担施工过程中质量处罚68000元；6.判令七建公司承担地坪比合同约定低20公分，净高不足赔偿500000元；7.本案诉讼和鉴定费用由七建公司承担。

一审法院认定事实：2012年6月22日，七建公司（承包人）与彩峰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：七建公司承建彩峰公司发包的宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼工程，工程内容为土建和安装，工程地点位于符离镇黄山路。资金来源自筹，承包范围图纸及补充条款。开工日期2012年7月1日（以发包人签署的开工令为准），竣工日期2013年1月16日，合同工期总日历天数200天。工程质量标准：总工程竣工验收均应一次性通过质监部门验收合格。合同价款2330000元，采用一次性总包包死方式确定，在约定的风险范围内合同价款不再调整。工程款支付的方式和时间为基础完工后付200000元，一至六层每层封顶后付100000元，砌体完工后付200000元，粉刷完工后付300000元，总工程验收合格后一个月内付总价款的98%，余款在保修期满后付清。发包人负责监督、检查工程质量及工程设计标准、工程进度、现场安全、材料质量，确保本工程按质按量交付使用。除条款约定的变更外，其余增减部分按现时价款结算。工程竣工验收合格后，应在一个月内提交完整的施工技术资料和竣工图。因工期提前或延误每天奖罚2000元。一楼地坪高度以南邻一楼地坪为±0,高出0.4米，本工程除合同约定的部分，其余部分均按图纸设计的要求施工。

合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：凡属承包方原因造成的质量问题及其他缺陷，均属于保修范围，其维修费用和因承包方维修造成业主的相关损失均应由承包方承担。不属于承包方责任，但是经由双方协商乙方（发包方）施工的，承包方应配合检修，费用由责任方承担。质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。属于保修范围和内容的项目出现质量问题后，乙方未及时维修或没在约定期限内修好，甲方有权自行请人代修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用在乙方质保金中扣除，但不等于解除乙方责任。

案涉工程于2012年7月27日开工，施工过程中双方于2012年9月13日签订《宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼工程施工质量处罚协议》，约定了三项处罚总则和十七项处罚细则。自2012年11月30日至2013年5月20日共发生16项处罚事件，罚款合计68000元，其中10份工程罚款通知单由七建公司的工作人员签字或盖章，罚款金额合计为25000元；另外5份工程罚款通知单没有七建公司的工作人员签字或盖章，罚款金额合计为42000元；罚款总计67000元。2013年4月5日，七建公司就“施工中未按设计图纸、施工工序及施工规范进行施工，造成彩峰汽配综合楼出现诸多尺寸错误与质量问题”签署整改承诺书，就承诺书中列举的“北部三层阳台与上层阳台尺寸不一致；六层顶屋面现浇后出现大面积渗水；南部凸窗板成型后有部分尺寸短缺；一至六层全部楼梯成型后尺寸宽度不够”等共12项内容保证2013年4月15日前无条件整改完成。

2015年2月4日，双方签订《竣工总结算书》，约定：工程合同总价款2330000元，发包方已支付1462786元，扣除质保金46600元，发包方扣除逾期违约金320614元，工程竣工总结算剩余款500000元。经双方协商同意本工程竣工总结算剩余款500000元，在承包方办理移交手续、清场交房后发包方先付款200000元，余款300000元在承包方协助发包方把全部施工资料移交备案机关备案完成后付清（注：余款300000元不计利息）。2015年2月4日，彩峰公司向七建公司转账支付工程200000元。2015年2月4日，双方签署《宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼工程竣工移交证书》，载明：该工程于2012年7月27日开工建设至2015年1月23日竣工验收。现七建公司于2015年2月4日将该工程移交给彩峰公司使用，并进入保修期。2015年5月17日，承包方证明人即七建公司本案的委托诉讼代理人张洪彬出具《关于宿州市第七建筑安装工程有限公司提交宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼项目工程施工技术资料、竣工总结意见、竣工验收意见资料的说明》载明：（一）该工程于2010年7月27日开工建设，由于我承包方资金紧张，致使该工程在2015年12月23日才完成总工程竣工验收，后于2015年2月4日完成该工程的总结算和工程交付；（二）由于我承包方施工过程中没及时作好施工技术资料，均是工程交付后我方补办，并不反映施工过程的实际状况，不作为解决与建设方之间纠纷的依据，仅作为建设备案使用；（三）该工程需建设方填写的工程竣工总结、工程竣工验收意见均是我承包方单方形成的，并不反映施工过程的实际状况，竣工总结、工程竣工验收意见的签字签章均非建设方的真实意思，不作为解决与建设方之间纠纷的依据，仅作为建设备案使用。

该案原审于2019年6月10日上午在一审法院符离法庭开庭审理，彩峰公司向一审法院提交了署名日期为2019年6月11日的《鉴定、评估申请书》，请求对宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼未作工程量、修复及重作费用、质保期维修费用等予以鉴定、评估。

另，现案涉工程表面出现了可以通过视觉感知的部分质量问题。案涉工程于2015年12月24日由宿州市建设工程验收主管部门验收备案。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。案涉双方于2012年6月22日签订的建设工程施工合同系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照该合同约定履行义务并享有相应的权利。经审庭查明双方于2015年2月4日所签订的总结算书和工程竣工移交证书，亦系双方真实的意思表示，对双方当事人亦应产生法律约束力。虽然彩峰公司辩称结算仅系部分结算，在结算后尚有部分工程没有完成其另行委托他人完成，应从应付工程款中扣除，但是七建公司对此不认可，且彩峰公司亦未提交证据加以证明，故对其此节答辩意见一审法院不予采纳。尽管彩峰公司提交了由承包方证明人即七建公司本案的委托诉讼代理人张洪彬出具《关于宿州市第七建筑安装工程有限公司提交宿州市彩峰汽车配件销售有限公司综合楼项目工程施工技术资料、竣工总结意见、竣工验收意见资料的说明》，意欲证明所提供的材料等均是七建公司于主体工程交付后补办，是七建公司单方形成的，不作为双方解决争议纠纷的依据，但是该证明第一项明确“于2015年2月4日完成该工程的总结算和工程交付”，且第二、第三两项对技术资料、竣工总结、工程竣工验收意见作出说明并非彩峰公司的真实意思，并未否定上述总结算和工程交付的事实；因此除上述说明所列的相关材料一审法院不作为解决案涉纠纷的依据外，其他未列且经过双方签字或签章确认的资料依然可以作为解决案涉纠纷的依据，故彩峰公司关于撤销该结算书的反诉请求没有事实依据，一审法院不予支持。因而总结算单所约定的内容对双方当事人均产生法律约束力，双方均应依约履行该总结算单所确定的义务，故七建公司关于判令彩峰公司支付所欠工程款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。同理，该结算单约定余款300000元不计利息，扣除质保金46600元，因此七建公司应受该项约定的约束，因而其关于判令彩峰公司支付上述利息及支付质量保证金的诉讼请求及彩峰公司关于判令七建公司承担结算日以后的逾期责任的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。

审庭中彩峰公司提交处罚协议、整改承诺书、施工过程罚款单等证据，意欲证明七建公司在施工中存在众多质量问题，并反诉请求判令七建公司承担施工过程中质量处罚款。虽然七建公司在回答法庭关于“结算总结算单总违约金是什么内容”的发问时称“结算以前的违约和罚款都算在内”，意在表明彩峰公司提起反诉的上述金额不应再行主张，但是该结算单明确约定发包方扣除逾期违约金及质保金，并未对施工过程中的质量罚款进行约定，且七建公司并未对该罚款的金额提出异议，因此虽然该金额中有部分罚款单并无七建公司的签字或签章，但是七建公司对该金额并无异议，故一审法院予以认定并予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”双方于2015年2月4日对案涉工程办理了移交手续，当时工程并未经主管部门竣工验收，现发包人即彩峰公司在擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由反诉请求判令七建公司承担屋面等部位质保期维修处理费，即使上述费用发生在质保期内，但因为没有经过相关部门的综合验收双方即擅自办理工程移交手续，因此依据上述规定彩峰公司失去了主张该部分费用的法律依据，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”。本案庭审中，对于彩峰公司反诉请求判令七建公司承担底层地坪比合同约定低20公分，净高不足赔偿款500000元，经法庭释明后至法庭审理结束前彩峰公司均未作出申请鉴定的明确意思表示，且其所提交的证据不足以证明该项目赔偿是否发生及具体金额，因而应承担举证不能的法律后果。第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”彩峰公司于2019年6月11日向一审法院申请对案涉房屋未作工程量、修复及重作费用、质保期维修费用等予以鉴定、评估，一审法院亦委托鉴定机构对上述申请事项进行了鉴定，但并无证据证明在鉴定程序启动前双方对进入鉴定程序的检材进行了质证，且七建公司对此亦不认可，因此该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，因而彩峰公司反诉请求判令七建公司承担合同范围内未做工程量重做造价378575.77元的诉讼请求没有证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。针对上述几项费用据以产生的事实本案无法查明，彩峰公司可待证据充分后另案主张，暂不处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条规定，判决：一、彩峰公司于判决生效之日起十日内支付七建公司工程款300000元；二、七建公司于判决生效之日起十日内支付彩峰公司质量罚款68000元；三、驳回七建公司的其他诉讼请求；四、驳回彩峰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3250元，由七建公司负担437元，彩峰公司负担2813元；反诉案件受理费3275元，由彩峰公司负担2555元，七建公司负担720元；鉴定费40000元由彩峰公司负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。彩峰公司对其一审提供

证据补充举证意见：1.合同约定的开工日期系2012年7月1日，竣工日期是2013年1月16日,总工期是200天，实际开工日期是2012年7月27日，那么竣工验收时间是2015年的12月24日，也就是说根据合同约定和工程的实际情况，工程逾期长达1031天，存在严重违约，七建公司应向彩虹公司承担违约责任。2.彩峰公司已经按照合同专用条款第26条的约定履行付款义务，且已经足额支付，有的是按照工程进度的时间节点，有的是提前，有的是多付，彩峰公司向法庭提交的工程实际履行的图表当中，能够客观地反映。3.七建公司在施工过程当中存在工期延误，不按图施工，以及严重的工程质量缺陷等诸多违约事实可以通过彩峰公司提交的催工函、工程联系单以及七建公司的书面整改承诺证实，且七建公司虽然做出了整改承诺，但是成效不大，进而导致了后期的工期严重超期。七建公司发表补充质证意见：对彩峰公司的证明目的和补充意见有异议。案涉的事实应根据双方认可且没有争议的材料，双方在2015年2月4日签署《竣工总结算书》，彩峰公司的意见只是其单方观点和看法，并非案件事实，七建公司认为双方签署的《竣工总结算书》是双方的真实意思表示，是本案的定案依据，彩峰公司的观点和意见不能推翻该结算书。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，七建公司自认2012年11月30日至2013年5月20日其施工期间的罚款合计68000元。

本院认为，综合双方上诉、答辩意见，本案争议焦点为：1.彩峰公司要求七建公司承担2015年2月4日之后的逾期违约金200000元能否支持；2.彩峰公司要求七建公司承担合同内未做工程量，支付重做工程款378575.77元能否支持；3.彩峰公司要求七建公司承担维修处理部分费用364866.86元能否支持；4.彩峰公司要求七建公司承担底层地坪比合同约定低20公分的违约责任，净高不足部分赔偿500000元能否支持。

关于彩峰公司要求七建公司承担2015年2月4日之后的逾期违约金200000元能否支持的问题。彩峰公司与七建公司于2015年2月4日签订的《竣工总结算书》系双方真实的意思表示，对双方当事人均产生法律约束力。该结算书中明确载明发包方（彩峰公司）扣除逾期违约金320614元，虽然彩峰公司上诉称该结算仅系七建公司为索要工程款单方制作，结算扣除的仅系部分逾期违约金，七建公司逾期违约状态仍在继续，彩峰公司并未放弃其他部分的逾期违约金，但七建公司对此不予认可，彩峰公司亦未提供证据证明结算书中对逾期违约金的结算系部分结算，且其已接收案涉工程并已实际使用，其再上诉请求七建公司承担2015年2月4日之后的逾期违约金200000元不能成立，本院不予支持。

关于彩峰公司要求七建公司承担合同内未做工程量，支付重做工程款378575.77元能否支持的问题。彩峰公司主张七建公司合同内存在甩项、漏项的主要证据系一审法院委托安徽诚信建设项目管理有限公司作出的安诚咨字2020[001]号《鉴定意见书》及双方对外签订的买卖合同，而该鉴定意见因鉴定程序违法而不能作为本案证据使用，七建公司与宿州市埇桥区富康消防器材经营部签订的《消防产品购销合同》及彩峰公司与宿州达实网络信息服务有限公司签订的《弱电系统安装合同》，七建公司认为工程结算时，弱电及消防工程已由其完工，上述两份合同系为完成备案后补的合同，彩峰公司虽对七建公司的主张不予认可但并未提供证据证明案涉消防和弱电工程系于《竣工总结算书》签订后施工完成，故现有证据不能证明七建公司就案涉工程存在甩项、漏项工程，彩峰公司上诉要求七建公司承担合同内未做工程量，重做工程款378575.77元的理由不能成立，本院不予支持。

关于彩峰公司要求七建公司承担维修处理部分费用364866.86元能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”交付验收合格的建设工程是施工单位的责任，《建设工程质量管理条例》、《建筑法》、《合同法》均规定施工单位应对建设工程的施工质量负责。没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。本案中，彩峰公司在案涉建设工程未经过法定程序竣工验收且应当预见案涉工程可能存在质量的情况下，其仍然与七建公司就案涉工程进行结算并予实际接收使用，在彩峰公司实际使用案涉工程时，案涉工程的质量责任风险即由七建公司随之转移于彩峰公司，其再要求七建公司承担因工程质量问题而产生的维修处理费用364866.86元缺乏法律依据，本院不予支持。

关于彩峰公司要求七建公司承担底层地坪比合同约定低20公分的违约责任，净高不足部分赔偿500000元能否支持的问题。彩峰公司该项请求的主要依据系一审法院委托安徽诚信建设项目管理有限公司作出的安诚咨字2020[001]号《鉴定意见书》，该鉴定意见因鉴定程序违法不能作为本案证据使用，而彩峰公司亦未就其该项主张提供其他证据予以佐证，故其上诉请求七建公司承担底层地坪比合同约定低20公分的违约责任，净高不足部分赔偿500000元的理由不能成立，本院不予支持。

综上，彩峰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17790元，由宿州市彩峰汽车配件销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王玲玲

审 判 员　杨俊举

审 判 员　李　震

二〇二一年五月二十八日

法官助理　王珊珊

书 记 员　王宏伟

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。