宿州市旭东建筑安装工程有限公司、灵璧县住房和城乡建设局、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖13民终3099号

上诉人（原审原告）：宿州市旭东建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金海三路东侧金湖大道南侧。

法定代表人：余景亮,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王茂军，安徽君光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：灵璧县住房和城乡建设局，住所地安徽省灵璧县灵城环城西路。

负责人：庄维东，该局局长。

委托诉讼代理人：林森，男，该单位员工。

委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1966年9月4日出生，汉族，住江苏省建湖县。

上诉人宿州市旭东建筑安装工程有限公司（以下简称旭东建筑公司）因与被上诉人灵璧县住房和城乡建设局（以下简称灵璧住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

旭东建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期。2019年10月29日，灵璧住建局向旭东建筑公司出具《关于申请支付保证金的回复》，明确了自2018年6月起案涉工程已经开始安置（交付给安置户使用），2019年1月和3月的通知中也明确了案涉工程接到物业公司出具的维修单，同样证明灵璧住建局将工程交给安置户使用并由物业公司进行维护管理。一审法院认为旭东建筑公司无证据证明工程已经竣工验收错误。2.案涉工程的验收组织工作应由建设单位负责实施，由于建设单位的原因造成工程未竣工验收合格的情况下交付使用，该责任不应由施工单位承担。况2017年10月31日案涉工程已由灵璧住建局出具了工程竣工验收单，灵璧住建局意见为“符合验收合格要求”，监理单位出具“符合要求，同意”的意见。灵璧住建局加盖公章认可监理单位的意见。质监站在2017年11月15日出具“同意各机关单位验收意见”，足以认定案涉工程已经验收合格。3.灵璧住建局将案涉工程交付安置户使用后，旭东建筑公司仅负有在维修期内保修的义务。如因旭东建筑公司未履行保修义务，灵璧住建局可以在扣留的工程质量保证金内扣除相应的维修费用，对扣除维修费用不能达成一致的，在确定维修范围的前提下，可委托第三方评估维修费用，但不能以此扣留全部保证金。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定了质量保证金应当返还的几种情形，双方约定质量保证金在工程竣工验收一年内付清余额，案涉工程灵璧住建局于2018年6月交付使用，该时间应视为竣工验收合格时间，2019年6月灵璧住建局就应当返还质量保证金。如依据灵璧住建局出具的验收单载明的2017年11月15日，则该局应在2018年11月15日前返还质量保证金。二审补充上诉理由：与本案相同的案件，一审法院已经认定房屋验收完毕并交付使用，判决返还质量保证金。

灵璧住建局辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.案涉工程的消防工程目前尚未竣工，至于房屋被交付使用是因为房屋是安置房，使用的只是房屋，消防并未使用，不能因为房屋交付即认定所有工程验收合格，且之前的验收只是由勘察、设计、施工和监理单位出具的单体验收，并不包含消防，不是综合验收，故消防工程部分没有验收，案涉工程并未竣工验收合格。3.2017年10月31日工程竣工验收单并不包含消防单项的验收项目，其他部分验收合格，不代表消防验收合格。4.旭东建筑公司主张交付使用后只存在保修义务，并不包括消防工程，因为消防工程尚未完工，目前消防工程尚未达到验收条件，按照合同约定消防工程必须验收之后才能在规定期限内返还质量保证金。5.根据安徽省高级人民法院审理商品房买卖合同的指导意见的规定，房屋一般是综合验收之后才能认定验收合格。

***未发表述称意见。

旭东建筑公司向一审法院起诉请求：判令灵璧住建局返还工程质量保证金2352777元，并按人民银行同期银行同类贷款利率标准自2018年11月22日起支付逾期付款利息至全部款项实际付清之日止，由灵璧住建局负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月16日，旭东建筑公司与灵璧住建局签订建设工程施工合同，灵璧住建局将灵璧县惠众苑三期25#、29#楼安置房工程发包给旭东建筑公司施工,施工内容为图纸设计招标的全部内容，合同约定：工程竣工验收合格后支付合同总价的92%，竣工验收一年内付清余额。2017年10月31日工程竣工，经灵璧县审计局审计，总工程款为47055557.03元，灵璧住建局尚欠工程质量保证金2352777元未付。一审法院认为，案涉建设工程虽经勘察、设计、施工、监理等单位进行工程竣工验收并出具验收合格的意见，但规划、公安消防、环保、城建档案管理等专门管理部门未出具认可性意见，该建设工程不应认定为已经竣工验收合格。故，旭东建筑公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回旭东建筑公司的诉讼请求。案件受理费26022元，由旭东建筑公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭东建筑公司举证（2020）皖1323民初1070号民事判决，以证明***向一审法院提起诉讼，要求旭东建筑公司返还质量保证金，一审法院依据法律规定，以案涉工程已实际交付使用为由，支持***的诉讼请求。灵璧住建局质证认为，该判决尚未生效，旭东建筑公司在该案中也认可工程并未完成施工，灵璧住建局只是将工程发包给旭东建筑公司，至于旭东建筑公司是否将消防工程转包给***灵璧住建局并不清楚，只有整个工程验收合格后才能返还质量保证金。本院对上述证据认证意见为：对其真实性予以认定。

本院经审理查明：2014年4月16日，旭东建筑公司与灵璧县房产管理局签订建设工程施工合同，灵璧县房产管理局灵璧县惠众苑三期25#、29#楼安置房工程发包给旭东建筑公司施工，施工内容为图纸设计招标的全部内容，约定工程竣工验收合格，支付合同总价的92%，剩余8%作为质量保证金，于竣工验收一年内付清余额。灵璧县惠众苑三期二标段工程竣工验收单显示，施工单位2017年10月28日自评意见为“符合验收合格要求”，灵璧住建局于2017年10月31日加盖印章，签署意见“同意监理意见”，监理单位2017年10月31日加盖印章，签署意见“符合要求，同意”，设计单位2017年10月31日加盖印章。勘察单位于2017年10月31日加盖印章，并签署意见“符合要求”。灵璧县建筑工程质量监督站2017年11月15日加盖印章，签署意见“同意各机关责任单位验收意见”。

2017年11月3日，监理单位向旭东建筑公司出具通知单，载明，根据当日下午竣工会议，各专家对竣工验收提出如下问题：1.地下室部分有渗水现象，通室外排污管有渗水现象，地下室入口坡道不合理；排风管口高度太低，有安全隐患；2.管道井内预留孔未封堵；3.部分疏散指示灯位置不合理；4.防火门框未灌浆且应双扇设置闭门器；5.飘窗栏杆安装不规范，窗户胶条、止卸块安装不规范，窗户无纱窗，部分窗开启不灵活，推拉门开启不灵活，破损的玻璃要更换；6.部分休息平台和踏步有开裂、空鼓现象，部分踏步高差过大；7.通屋面排气管无保护措施，烟道有破损现象及时更换，屋面雨水口无篦子，部分防雷带变形现象，块材屋面未设置分隔缝，未设置排气孔，屋面部分卷材防水高度不足，并有脱落现象，室外散水与墙体未分开，未灌缝。并要求上述问题一周内整改完毕，并书面回复质检单位与监理单位。

2018年8月30日灵璧县审计局作出灵审投报〔2018〕137号审计报告，载明被审计单位灵璧住建局，审计项目灵璧县惠众苑三期25#、29#楼工程竣工结算审计，审定工程造价为47055557.03元，审计结果说明：部分送审工程量与实际不相符，多记部分予以扣减，如基础土方回填、直形墙，有梁板等；对清单内漏项部分按照《安徽省建设工程工程量清单计价规范》和《建设工程工程量清单计价规范》进行计价计入总造价；工程排污费根据灵璧县环保局开具的票据计入67100元。

本院认为，旭东建筑公司与灵璧住建局签订的建设工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。旭东建筑公司于合同签订后进行施工，本案查明事实显示2017年10月31日施工单位、建设单位、监理单位及勘察单位均在案涉工程竣工验收单上签署工程符合要求的意见，并加盖印章。之后灵璧县建筑工程质量监督站亦签署相同的意见，并加盖印章。对于旭东建筑公司已经施工完毕的工程，灵璧县审计局于2018年8月30日亦作出审计，在对部分工程进行审减后作出工程造价为47055557.03元的审计结论，案涉工程也于2018年交付使用。故旭东建筑公司认为无论从工程竣工验收单最后签署日期还是发包方已实际使用日期，至提起本案诉讼之日，均超出双方约定质量保证金应当返还期限的意见成立，本院予以采纳。至于环保、消防等部门是否验收，涉及到商品房是否符合交付条件的问题，并非判断建设工程是否竣工验收的标准。灵璧县住建局认为旭东建筑公司并未将消防工程施工完毕，也未经验收，质量保证金不具备退还条件。审理认为，灵璧县审计局出具的审计报告系对旭东建筑公司所施工工程造价进行的审计，审计报告并未载明将旭东建筑公司未施工完毕或未施工的工程造价审计在内。况在旭东建筑公司向灵璧住建局申请返还质量保证金的回函及灵璧住建局发出要求旭东建筑公司维修工程的书面函中均未提及旭东建筑公司存在合同约定工程未完成的内容。即便在灵璧住建局提供2017年11月3日监理单位出具的通知中亦未提及消防工程存在未施工完毕的情况。现工程已经交付使用两年之久，双方对于消防设施是否存在问题及何种原因所致各执一词，尤其是对2018年暴雨是否造成消防设施毁损存在争议。现旭东建筑公司要求返还已施工工程质量保证金，在工程验收单及交付使用均两年有余的情况下，灵璧住建局不予返还的辩解意见不能成立，本院不予采纳。一审中双方均确认，工程质量保证金为审定工程造价的5%，即2352777元，该款项灵璧住建局应予返还。旭东建筑公司此节上诉理由成立，予以采纳。

从双方提供证据显示，房屋在交付使用后，因为非工程主体结构的质量问题，灵璧住建局多次与旭东建筑公司协商，旭东建筑公司也安排人员进行了部分维修，在此期间灵璧住建局未返还质量保证金有一定的事实依据，旭东建筑公司要求灵璧住建局支付质量保证金利息请求依据不足，本院不予支持。

综上，旭东建筑公司上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持；一审判决认定事实及裁判结果均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初2524号民事判决；

二、灵璧县住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内返还宿州市旭东建筑安装工程有限公司工程质量保证金2352777元；

三、驳回宿州市旭东建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26022元，由宿州市旭东建筑安装工程有限公司负担400元，由灵璧县住房和城乡建设局负担25622元；二审案件受理费26022元，由宿州市旭东建筑安装工程有限公司负担400元，由灵璧县住房和城乡建设局负担25622元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴昊彧

审判员　　杨俊举

审判员　　李　震

二〇二〇年十一月十二日

法官助理仰芮

书记员朱贝贝

附：本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。