湖南鑫中源建设有限公司、安徽地矿建设工程有限责任公司合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省平江县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0626民初4771号 原告：湖南鑫中源建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区洞井中路219号万象美域家园2栋1428号房，统一社会信用代码：91430000MA4L2GF11N； 法定代表人：刘佑双 委托诉讼代理人：***，平江县启明法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：安徽地矿建设工程有限责任公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区长江东路115号，统一社会信用代码：91340000149046306H（1-6）； 法定负责人：***； 委托诉讼代理人：***，安徽新信律师事务所律师，特别授权。 原告湖南鑫中源建设有限公司（以下简称“鑫中源公司”）诉被告安徽地矿建设工程有限责任公司（以下简称“”安徽地矿公司）合同纠纷一案，本院于2022年11月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及原告代理人、被告代理人到庭参加诉讼，由于原告提交新的证据，本院于2022年12月22日，组织双方进行第二次开庭，原告及代理人，被告代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告支付原告违约金368,398元。事实和理由：2021年2月，被告经与原告平等协商，约定将自己中标的湖南平江抽水蓄能电站业主营地房建筑工程及生活水厂工程转包给原告施工，被告将事先拟好的《工程项目责任承包合同》交由原告签字后，称须将合同交合肥公司总部签字后才能将合同交给原告，并要求原告立即进场施工。此后，原告根据被告要求安排民工及机械设备投入了施工工程，原告在施工过程中，多次要求被告将合同签字交还原告，但被告始终未给原告合同，直到原告诉被告因追讨工程款纠纷一案开庭的审理过程中，被告才将合同拿出。在被告没有将双方签字的合同交还原告时，原告因此有理由认为双方合同关系尚未成立，原告合理担心合同的权利得不到保障，在与被告交涉过程中，因被告统一采购的钢材迟迟未进场入施工场地，迫使原告暂停施工。在原告暂停施工期间，被告未与原告协商的情形下，擅自将原告承包的施工工程发包给他人，单方面终止合同关系。根据《工程项目责任承包合同》第十条第二款（2）的规定，被告应按施工合同签约的价款10%支付原告违约金，其合同签约价款为3,683,984.57元，因此被告应支付原告违约金368,398元。 被告安徽地矿公司辩称：案涉工程并非被告单方面终止合同，而是原告无能力履行合同，长期停工严重影响工期，在被告反复催促下，原告仍然不能复工，在双方协商基础上，被告同意原告撤场，终结双方的合同关系；本案被告并未违约，违约方是原告，原告严重延误工期，2021年3月10日开始进场施工，5月份停工，2021年7月5日，原告约谈被告后，原告仍无法复工。同时原告擅自肢解分包给***违反合同的第十条第二点第一款。原告起诉没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，被告对原告提交的《工程项目责任承包合同》、（2021）湘0626民初5501号民事判决书、微信聊天记录和证明一份真实性没有异议，本院对上述证据真实性予以采信，但是民事判决书和证明只能证明原、被告存在矛盾，而微信聊天记录只能证明原告曾找**表达需要领取材料的意愿，而不能证明因未领取到材料是导致停工的唯一原因，不能达到原告的证明目的。被告对原告提交的安全生产许可证、营业执照、建筑业企业资质证书、开户许可证没有异议，本院予以采信。因原告提交的支付结算表、照片、生活水厂物资已交记录表、结算书，只能证明原告曾进场施工，无法证明停工产生的原因及损失，本院对上述证据不予采信。原告提交的证明出具人***的身份不明确，也无法证实租赁的空调是用于施工，对（2022年）湘0626民初149号民事判决书真实性没有异议。但是（2022年）湘0626民初149号民事判决书审理查明确认因***在被告通知其停工后，继续为被告办理与相关单位进行结算和协调事宜，法院判决给付工资，并不是被告通知其停工损失金额补偿，不能达到原告的证明目的。 原告对被告提交的生活水厂班组约谈会议纪要两份、刘佑双与***签订的分包合同和补充协议、开工令真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以采信。 本院经审理认定事实如下：2020年，湖南鑫中源建设有限公司、***（乙方）与安徽地矿建设工程有限公司（甲方）签订《工程项目责任承包合同》，主要内容为：“甲方将湖南平江抽水蓄能电站业主营地房屋建筑工程施工生活水厂施工承包给乙方，合同开竣工日期为2020年12月20日-2021年3月20日，工期为90日历天，本工程出现下列情形之一时，甲方有权单方解除本协议，乙方应按施工合同签约价款10%支付合同解除违约金。同时，乙方还应承担甲方因此受到的全部损失。合同签订后原告进场施工。”2021年5月9日，刘佑双（甲方）与***（乙方）签订《平江县福寿山镇抽水蓄能饮水工程、房屋建筑挡土墙和清水池、取水坝劳务包工合同》，由乙方承包水厂房屋建筑、清水池、取水坝建设，工程总价款为435,000元。2022年4月21日，平江县抽水蓄能电站建设协调指挥部出具一份证明，内容为：因矛盾纠纷造成***存在误工，安徽地矿同意由被告安徽地矿公司补偿***民工误工工资55,000元，该55,000元不抵扣工程款。2021年8月，原告完成了部分工程项目施工，后离开现场，被告将涉案工程通过其他方式完工。2021年12月6日，原告向本院起诉被告，要求被告支付“三通一平土石方”施工费535,922.43元和“三通一平建筑物”工程施工费219,246元。2022年6月15日，平江县人民法院作出已生效（2021）湘0626民初5501号民事判决书，判决被告向原告支付工程款135,752.82元及利息，并在本院认为中，确认原告并未提供充分有效证据证明未完全履行合同的原因在被告，而在本次庭审中，原告并未对原告未完全履行合同的原因提供新的证据，也没有提供充分证据证明其损失金额。 本院认为，1、根据原、被告签署的《工程项目责任承包合同》第五条第二项第二点“乙方即原告保证采购的工程材料和设备符合工程的质量要求”之约定，案涉工程的材料由原告自行采购，并不是被告提供，虽原告主张被告是在原告主张工程款案件中交出《工程项目责任承包合同》，但是《工程项目责任承包合同》已由原告**签名，故此原告知道或者应当知道材料是由原告负责的事实；2、约定变更材料由项目代为采购的《生活水厂班组约谈会议纪要》的时间为2021年7月5日，原告提供的2021年6月18日的微信聊天记录证明因被告无法按时提供钢材导致停工与上述双方签订《工程项目责任承包合同》、《生活水厂班组约谈会议纪要》时间相互矛盾。即使在原、被告对采购材料方变更约定前，被告要求代原告采购钢材，原告也可以拒绝，自行采购钢材施工；3、原告主张的违约金368,398元的计算依据是《工程项目责任承包合同》对原告违约的违约金计算方式，不是被告违约的计算方式，不适用本案情形；综上所述，因原告没有提供充分证据证明案涉工程停工的原因全部归责于被告以及因被告原因造成原告损失的具体金额，故此，原告请求判决被告支付原告违约金368,398元的请求，本院不予支持。 据此《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告的全部诉讼请求 本案受理费3,413元（已减半），由原告湖南鑫中源建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十九日 书记员　　唐　婷