安庆鑫园建设有限公司、桐城市双铺初级中学建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省桐城市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0881民初776号

原告：安庆鑫园建设有限公司，住所地安庆市南庄岭西巷1号三楼。统一社会信用代码：91340800795082774A。

法定代表人：汪金鸡，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵冰，安徽同合律师事务所律师。

被告：桐城市双铺初级中学，住所地桐城市双港镇双永路216号。统一社会信用代码：1234088176478321XH。

法定代表人：陈举，该校校长。

委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。

原告安庆鑫园建设有限公司（以下简称鑫园建司）诉被告桐城市双铺初级中学（以下简称双铺中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫园建司的委托诉讼代理人赵冰、被告双铺中学的委托诉讼代理人王晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫园建司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付增加的人工、材料调差款187697.49元；2、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2014年8月21日原被告双方经公开招标后签订《建设工程施工合同》一份,约定:被告建设的学校场地设施工程由原告按图施工,中标价1023888元,工期90实际工作天;工程范围:土方工程、围墙工程、排水沟工程及运动场地工程等等。

合同签订后,因土地等原因,原告无法进场施工;2018年10月18日双港学区管理委员会参与,原被告再次签订《协议》,约定:即日起开始组织施工,至2018年农历12月初10前按设计和清单内容完成操场工程;2017年8月份前因被告原因造成的损失,被告根据实际情况上报有关部门合理调差,否则按法律程序仲裁。协议签订后,原告积极施工,按期完工。

2020年12月31日被告上报该工程调差申请报告,但未获批准并就此项争议告知原告依法起诉。为此,特向贵院起诉,请依法判处。

被告双铺中学辩称：1、案涉项目为政府投资建设和公开招标项目，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第26条约定，案涉工程最终结算以桐城市审计局审计价款为准，目前被告已按照专用条款第26条约定支付了合同约定总价款的70%；2、根据建设工程施工合同专用条款第23.2条约定，本工程价款采用固定价格，在合同履行期间，对人工费、材料费应不予调整，因此2018年10月18日我方与被告签订的协议条款为无效条款，2020年12月31日向教育局提交的调差申请报告同样无效；3、案涉工程未能正常开工既有土地问题，又有周边群众阻挠的问题，延期开工的责任并不在我方，我方不应承担延期开工产生的损失；4、根据法院委托的鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，案涉工程因延期开工产生的材料差价为106994.95元，并不是原告诉称的129669.23元，根据案涉合同专用条款第23.2条约定，该差价应由原告自行承担。综上，请求法庭驳回原告诉讼请求。

原告鑫园建司围绕诉讼请求向本院提交了下列证据：1、《建设工程施工合同》一份，证明合同签订时间和双方存在建设工程施工合同关系；2、2018年12月18日双方签订的协议一份，证明2014年8月份签订的合同中工程价款固定条款已被该协议条款代替；3、2020年12月31日工程调差申请报告一份，证明延迟开工的原因在于被告土地方面的原因，后双方就人工、材料调差再次达成了一致意见；4、安徽省人民政府（2016）458号批复复印件一份，证明案涉土地于2016年3月31日才得到政府部门的批准，证明延迟开工的责任在于被告；5、安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份，证明案涉工程调差价款为129415.52元；6、发票一张，证明原告为申请鉴定而支付鉴定费15000元。

被告双铺初中质证：证据1无异议；证据2真实性、关联性无异议，对合法性及证明目的有异议，该协议并未明确说明案涉工程未按时完工的责任属于哪一方，因此不能认定责任方即是被告，同时该协议第二条改变了双方通过公开招标方式签订的建设工程施工合同专用条款第23.2条的约定，应为无效条款；证据3真实性、关联性无异议，合法性、证明目的有异议，该报告内容不符合建设工程施工合同专用条款第23.2条的约定，该报告未能得到桐城市教育局的同意；证据4真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，在无法出示原件的情况下，该复印件应为无效证据，同时该证据的内容与本案争议并无关联；证据5真实性无异议，关联性、合法性、证明目的有异议，工程造价鉴定意见书的结论与本案中的施工合同专用条款第23.2约定存在矛盾；证据6真实性无异议，合法性、关联性有异议，鉴定费应由原告自行承担，与我方无关。

被告双铺初中向本院提交了下列证据：1、中标通知书一份，证明案涉工程为政府投资项目和公开招投标项目；2、建设工程施工合同复印件一份，证明根据案涉合同专用条款第26条之约定，案涉工程的最终价款结算应以桐城市审计局审计的价款为准，不应以双方协议或第三方鉴定的价款为依据，根据合同专用条款第23.2条约定，该工程价款为固定价款，在合同履行期间不能对人工及材料进行调差；3、增值税普通发票复印件两份，证明在案涉合同履行期间，被告已经按照专用条款第26条约定，将工程款支付至合同总价款的70%；4、工程竣工验收单复印件一份，证明案涉工程项目已于2019年1月28日竣工验收合格。

原告鑫园建司质证：证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案是因工程调差引起的争议，证据1与本案无关；证据2真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议，合同专用条款第26条并未约定工程价款以审计为准，专用条款第23.2条虽约定了固定价款，但不能否定合同双方在履行期间就合同价款达成新的协议；证据3真实性无异议，证明目的有异议，该发票与本案原告申请调人工、材料调差无关联性；证据4无异议。

本院对原被告提交的证据认定如下：

对原告提交的证据：被告对证据1.2.3.5.6真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，其关联性及证明目的，因与本案裁判结果密切相关，将在本院认为部分予以认定；证据4虽系复印件，但通过政府部门网站能够查询该文件内容，故对该证据予以认定。

对被告提交的证据：原告对证据1.2.3.4真实性无异议，本院对上述证据真实性均无异议，至于关联性及证明目的，因与本案裁判结果密切相关，将在本院认为部分予以阐述。

本院经审理认定事实如下：2014年8月21日原告鑫园建设通过公开招投标程序，中标了桐城市双铺初中场地设施工程项目，2014年8月21日，原告与被告双铺初中了签订《建设工程施工合同》一份，该合同包含协议书、通用条款、专用条款三部分，其中协议书约定工程名称为桐城市双铺初中场地设施工程，地点为桐城市双港镇，内容为施工图纸、招标文件、标底预算内容及预算答疑内容，承包范围为土方工程、围墙工程、排水沟工程及运动场地工程，工期为90实际工作天，合同价款为10283888元；通用条款第8条约定发包人应负责办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决解决以上事项遗留问题；专用条款第23条约定：“合同价款采用固定价格合同”，第26条约定：“工程完成工作量的5%时，付总工程款20%；工程竣工验收合格后付至总价款的70%；工程审计结束后付至总价款95%；5%的质保金一年之后一次性付清”，但合同签订后，因被告未完成项目土地征收，原告无法组织工人正常施工，导致开工日期延误。2018年10月18日，原被告达成协议，协议约定原告即日起开始组织施工，至2018年农历十二月初十前按设计和清单内容完成操场工程；2017年8月份因被告原因造成的损失，被告根据实际情况上报有关部门合理调差。后原告组织施工，并于2019年1月28日完成了工程竣工验收；2020年12月31日，双港镇学区管理委员会、双铺初中再次达成一致意见，约定按2018年10月18日原被告达成的协议，同意双铺初中操场工程按2017年7月工程市场信息价进行人工、材料等方面调差，并附“工程增量约为12万元，具体以审计为准”，各方同意对此形成工程调差申请报告上报桐城市教育局，但未得到该局批准，原告遂于2021年1月18日诉至本院，请求本院判如所请。

另：本案在审理过程中，考虑到案涉工程项目为政府投资项目和公开招投标项目，故委托桐城市审计局对案涉工程场地设施的人工、材料调差进行审计，该局回函至本院，认为人工、材料调差事项，建设单位应根据招标文件、合同文件约定确定是否调整，该局对此不进行审计。后本院依原告鑫园建设申请，依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程的人工、材料价差进行审计，原告为此支出鉴定费15000元。

本院认为，本案争议焦点有三：一是案涉工程的人工、材料是否应予以调整；二是工期延误的责任由谁承担；三是原告因延期开工造成的人工、材料差价具体数额应为多少。对上述三个争议焦点，本院分析评判如下：

对于争议焦点一，本案原被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同依法成立并有效。合同专用条款第23条虽约定工程价款为固定价格，但并未约定工程延期开工时人工、材料差价是否应予以调整；根据合同双方于2018年10月18日签订的《协议》，可以认定原被告双方已就延期开工的人工、材料差价进行调整达成了一致，2020年12月31日双方又协商一致出具了《工程调差申请报告》，同意对人工、材料进行调差。上述协议、报告均为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，其效力应予认定，故本院认定案涉工程人工、材料价款应予调整。

对于争议焦点二，案涉工程工期延误这一事实，双方均予以认可，但对责任方双方意见不一。本院认为，案涉合同通用条款第8条约定了发包人负有负责办理土地征用、使施工场地具备施工条件等义务。从相关政府部门批文可以看出，案涉工程土地征收于2016年3月份才得到有权机关的批准，晚于建设工程施工合同签订的时间2014年8月21日，故被告未履行合同约定的负责土地征用的义务，过错明显，因此本院认定被告应承担工程延期开工的责任。

对于争议焦点三，因延期开工造成的人工、材料差价具体数额问题。案在审理过程中，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程的人工、材料价差进行了鉴定，该鉴定机构先后出具《工程造价鉴定意见书》和《关于桐城市双铺初级中学场地设施工程材料调差款项金额的说明》，认定案涉工程人工、材料差价为106994.95元。该意见书和说明为司法鉴定机构出具，在原被告双方无充足的相反证据予以推翻的情况下，本院对该数额予以认定。

综上，原告主张要求被告给付增加的人工、材料调差款项有法律及事实依据，本院予以支持，对于其主张的数额，本院予以调整；被告辩称合同价款为固定价款，人工、材料款项不应调整，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零三条、第八百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条之规定，判决如下：

一、被告桐城市双铺初级中学于本判决生效之日起五日内支付原告安庆鑫园建设有限公司106994.95元；

二、驳回原告安庆鑫园建设有限公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4054元减半收取2027元、鉴定费15000元，由被告桐城市双铺初级中学负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　吴跃辉

二〇二一年十一月一日

书记员　　朱佳伟

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。

第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。