安庆市第二建筑安装工程公司、安庆二建池州市建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖17民终628号

上诉人安庆市第二建筑安装工程公司（以下简称安庆二建）、安庆二建池州市建筑安装工程有限公司（以下简称安庆二建池州公司）因与被上诉人宁波金美亚池州管桩有限公司（以下简称金美亚公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人安庆二建与安庆二建池州公司的法定代表人杨根荣及共同委托诉讼代理人周文广、魏宏艳，被上诉人金美亚公司委托诉讼代理人郑立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安庆二建、安庆二建池州公司上诉请求：1、请求撤销贵池区人民法院（2020）皖1702民初3019民事判决书,依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院采信证据不当，导致对案件事实作出了错误的认定。（1）一审法院采信池州市建设工程质量安全监督局两份建设工程质量投诉调查报告不当，2015年5月18日作出的调查报告引用法律依据错误。事实上，上诉人施工时适用的是《无机保温砂浆墙体保温系统》DB34/T1279-2010标准。（2）监督局对投诉过程中涉及的专业问题，未依照《安徽省住宅工程质量回访保修和投诉受理办法》第十五条第一款第二项规定委托专业机构进行进行检测，而是自行作出责任认定，明显错误。（3）调查报告程序不当，没有依照规定通知施工单位到场了解情况。该市监督局工作人员明知案涉纠纷已经在法院诉讼，却仍然接受投诉处理，亦属不当；2、一审法院采信被上诉人与池州市江口建筑安装工程有限公司签订的建筑工程施工合同，来认定维修费用为198,100元亦属不当。被上诉人与江口建司签订合同的维修内容是否与被上诉人施工的范围是一致的，均无法确定。一审法院仅凭施工合同和转账凭证就认定了被上诉人只出了维修费用，与客观事实不符；3、一审法院对举证责任分配不当，被上诉人所主张的质量问题是否系被上诉人施工原因所导致，主张的维修费用是否为被上诉人承担保修责任范围之内所产生的费用，应由被上诉人进行举证证明，而不应由上诉人来承担。

金美亚公司辩称：一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。

金美亚公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决两被告依法承担维修费合计198100元,并赔偿原告损失18407.82元（损失以198100元为基数,按照5年期以上LPR计算,自2017年7月3日暂计算至2020年3月18日,实际计算至款清之日止,具体计算方式附后）。2、依法判决本案的诉讼费用全部由两被告负担。

一审法院查明：2011年12月25日，金美亚公司向安庆二建发出《建设工程招标投标中标通知书》，告知安庆二建已中标金美亚公司公租房工程，要求安庆二建在收到中标通知后，于7日内与金美亚公司签订承包合同。2012年1月18日，金美亚公司与安庆二建池州公司签订《宁波金美亚池州管桩有限公司公租房施工合同》，约定安庆二建池州公司对金美亚公司公租房工程进行施工，承包范围为，图纸范围内土建工程、水电工程、装饰装修工程等全部内容；工期为150天，开工时间为2012年1月20日，价款为2512086元；合同第34条约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人适用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；质量保修工作的实施，承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件；质量保修书的主要内容包括：质量保修项目内容及范围、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付方法。2012年11月23日，该工程竣工验收，并交付使用。2015年5月18日，池州市建设工程质量安全监督局出具《建设工程质量投诉调查报告》，查明金美亚管桩公司公租房外墙保温层成片且联通网格布一起脱落。设计图纸中外墙保温层为50厚无机保温。经比照现场脱落的保温层材料，发现施工单位未严格按照《无机轻集料砂浆保温系统技术规程》JGJ253-2011中要求进行施工。属于施工单位责任，应对其进行质量维修。2015年5月22日，金美亚公司函告安庆二建及安庆二建池州公司公租房工程外墙大面积脱落，并要求其给予维修。2015年5月25日，安庆二建池州公司回函称该工程于2011年施工，在施工时《无机轻集料砂浆保温系统技术规程》并未实施，工程于2012年竣工验收，至2015年已有3年，根据中华人民共和国建设部令第80号以及《安徽省住宅工程质量回访保修和投诉受理办法》，外墙装饰保修期为2年，现已过两年工程保修期，明示拒绝维修。2016年6月2日金美亚公司诉至一审法院要求安庆二建及安庆二建池州公司赔偿维修费用等。一审法院在（2016）皖1702民初2396号判决书中认定:本案的保温工程于2012年11月20日验收合格，则保修期应自2012年11月20日开始计算5年的保修期，而本案金美亚管桩公司于2016年6月起诉，涉案工程仍在保修期内，安庆二建及安庆二建池州公司应对外墙保温工程承担维修义务,并认为“该维修费用并未实际发生,金美亚公司无权向两被告主张”,没有支持原告的诉请。该判决生效后,金美亚公司于2017年3月再次发函要求两被告履行维修义务,两被告均拒绝签收。2017年4月初，公租房屋顶防水又出现渗水问题,原告向池州市建设工程质量安全监督局投诉,该局于2017年4月14日出具《建设工程质量投诉调查报告》,“经现场勘察：顶层房间天棚拐角处及板中位置多处存在渗水痕迹。初步认定为施工单位在混凝土浇筑后未及时采取正确的混凝土养护措施,导致楼板混凝土存在细微裂缝所致。应由施工单位对渗水部位进行维修。”原告就该质量问题于2017年5月初向两被告发函要求承担维修责任,两被告拒绝签收并拒绝维修。原告于2017年5月18日与江口建司签订《建筑工程施工合同》,就公租房上述质量问题发包给江口建司维修,原告为此支付了198100元的维修费用。

一审法院认为：本案的争议焦点为，一、原告的主张是否已过保修期和是否超过诉讼时效；二、原告委托第三方维修是否符合约定和法律规定、维修费用是否应当由两被告承担？关于第一个争议焦点，根据查明的事实，案涉工程开工时间为2012年1月20日，该工程于2012年11月23日竣工验收，并交付使用。2015年5月22日，金美亚公司函告安庆二建及安庆二建池州公司公租房工程外墙大面积脱落，并要求其给予维修。在遭拒绝的情况下，金美亚公司又于2016年6月2日向一审法院提起诉讼，一审法院（2016）皖1702民初2396号判决书认定:涉案工程仍在保修期内，安庆二建及安庆二建池州公司应对外墙保温工程承担维修义务。据此，原告就涉案工程外墙保温维修问题主张权利未超过保修期；2017年4月初，公租房屋顶防水又出现渗水问题,原告向池州市建设工程质量安全监督局投诉,该局于2017年4月14日出具《建设工程质量投诉调查报告》,“经现场勘察：顶层房间天棚拐角处及板中位置多处存在渗水痕迹。初步认定为施工单位在混凝土浇筑厚未及时采取正确的混凝土养护措施,导致楼板混凝土存在细微裂缝所致。应由施工单位对渗水部位进行维修。”原告就该房屋渗水等问题于2017年5月初向两被告发函要求承担维修责任,在两被告拒绝签收并拒绝维修后，原告于2017年5月18日与江口建司签订《建筑工程施工合同》,就公租房上述质量问题发包给江口建司进行了维修。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏建设工程的最低保修期限为5年的强制性规定，故案涉工程房屋渗水质量问题在保修期内原告已多次主张了权利，且原告向维修单位最后一次支付维修费用的时间为2018年12月19日，根据相关法律规定，原告的诉讼主张也未超过诉讼时效。故对安庆二建及安庆二建池州公司关于已经超出5年及2年保质期和超出诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点：一审法院在（2016）皖1702民初2396号判决书中认定:案涉工程仍在保修期内，安庆二建及安庆二建池州公司应对外墙保温工程承担维修义务；2017年4月初，公租房屋顶防水又出现渗水问题,原告向池州市建设工程质量安全监督局投诉,该局出具《建设工程质量投诉调查报告》,初步认定为施工单位在混凝土浇筑厚未及时采取正确的混凝土养护措施,导致楼板混凝土存在细微裂缝所致。应由施工单位对渗水部位进行维修。原告就该房屋渗水等问题于2017年5月初向两被告发函要求承担维修责任,在两被告拒绝签收并拒绝维修后，原告于2017年5月18日与江口建司签订《建筑工程施工合同》,就公租房上述质量问题发包给江口建司进行维修并无不当，符合双方合同中关于质量保修的约定。且金美亚公司在多次函告安庆二建及安庆二建池州公司要求承担维修义务遭拒绝的情况下才委托第三方维修，符合相关法律、法规的规定。两被告收到原告要求承担维修责任的函告后，应当积极配合原告及时查明出现质量问题的原因或者及时采取补救措施，而不应当回避问题拒绝到现场勘察质量问题原因以分清责任。在原告多次发函要求承担维修责任后,两被告消极对待，怠于履行约定的保修义务，可视为两被告放弃对工程质量出现问题的原因进行界定的权利。且原告已委托第三方进行了维修，对案涉工程出现质量问题的原因已无法通过司法鉴定查明，现安庆二建池州公司以依法对争议工程进行质量鉴定的抗辩，一审法院不予采纳；在诉讼中，经一审法院释明，原被告均不同意申请对工程维修费用进行司法审计。考虑对案涉工程原告已委托第三方维修，有原告提供的《建筑工程施工合同》，经审核该合同工程内容与应当维修的范围一致，且有原告向第三方转账支付维修费用银行专用回单证实，对维修费用198100元，一审法院予以确认。案涉公租房工程由安庆二建中标承建，金美亚公司与安庆二建池州公司签订《宁波金美亚池州管桩有限公司公租房施工合同》，约定安庆二建池州公司为金美亚公司公租房工程进行施工。故应由安庆二建、安庆二建池州公司共同承担维修费用198100元；关于原告要求被告赔偿损失18407.82元（损失以198100元为基数,按照5年期以上LPR计算,自2017年7月3日暂计算至2020年3月18日,实际计算至款清之日止），因无法律依据，一审法院不予支持。安庆二建公司关于本案发生问题的原因是多样的，既有原告组织设计时工艺不完善，也有原告在使用过程中不当，也不排除被告的施工错误，在三种原因同时存在的情况下，原告应负有排除不属于自己原因的举证责任，才能有权提起诉讼，不能全部认为是被告的原因。就金额而言也没有任何客观性和制约性，金额的计算没有任何第三方参加，维修范围是否属于保修范围，维修金额是否是属于把本应不属于维修的而属于原告有意翻新的范围也纳入了本次维修费用，对原告提出的金额问题不具有客观性，请求法庭驳回原告的诉讼请求的抗辩意见及安庆二建池州公司关于原告认为是答辩人施工环节造成的，进而全部归责于答辩人，无法律依据。据了解原告在使用中改变了墙体结构，不排除原告人为因素导致房屋渗水及外墙保温出现问题，且原告提供的维修函中没有要求答辩人承担责任，请求依法驳回原告的全部诉讼请求的抗辩。因其未举证证明及与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，原告的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百八十一条、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安庆市第二建筑安装工程公司、安庆二建池州市建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波金美亚池州管桩有限公司维修费用198100元。二、驳回原告宁波金美亚池州管桩有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4548元，减半收取计2274元，由安庆市第二建筑安装工程公司、安庆二建池州市建筑安装工程有限公司负担。 二审期间，上诉人提交下列证据：证据一、安庆二建提交的对《建设工程质量投诉调查报告》的申诉意见、池州市建设工程质量安全监督处出具的《关于金美亚公租房建设工程质量投诉调查报告有关内容的情况说明》、调查报告中调查人魏良志出具的情况说明。证明：调查报告非终局性结论，应当由具备相应资质的机构作出鉴定。调查时，没有通知施工单位即本案的上诉人以及监理单位，该调查报告不能作为定案依据。证据二、建设工程施工许可证、安徽省建筑工程质量第二监督检测站检验报告。证明安徽省建筑工程质量第二监督检测站检验报告确认的检验依据是《无机保温砂浆墙体保温系统》DB34/T1279-2010，上诉人施工时适用的也是《无机保温砂浆墙体保温系统》DB34/T1279-2010（此标准亦是被上诉人所确认的）标准，2015年调查报告中载明的《无机轻集料砂浆保温系统技术规程》JGJ253-2011于2012年6月1日实施,故调查报告以JGJ253-2011作为依据判定上诉人责任亦明显错误。证据三、安徽省住宅工程质量回访保修和投诉受理办法，说明一审中池州市建设工程质量安全监督局出具的两份调查报告在没有委托鉴定的情况之下，就认定上诉人施工存在问题，其程序不当。证据四、委托鉴定申请书、委托审计申请书（来源于（2016）皖1702民初2396号民事判决卷宗材料，系被上诉人在该案中向贵池区人民法院提出）。证明被上诉人在第2次起诉上诉人案件的过程当中，曾经向法院申请对房屋质量的原因及维修费用进行鉴定，这也表明了被上诉人在诉讼过程中对房屋质量形成的原因存在疑问，对是否必然系上诉人施工原因造成也是不确定的，也表明了被上诉人也认为应当由其来证明房屋质量形成的原因以及修复费用的数额。证据五、2014年5月30日被上诉人向住建委提交投诉（来源于2016皖1702民初2396号民事判决卷宗材料，系被上诉人在该案中向贵池区人民法院提出）、2014年8月26日上诉人池州二建与被上诉人签订协议书。证明2014年5月30日被上诉人向住建委提交投诉中的内容没有讲到公租房外墙粉刷层大面积脱落的问题，投诉的是安庆池州二建没有将城建档案归档，以及八角裂缝、墙体多处坏裂。而该投诉的内容上诉人已与其签订协议书后维修好，维修好后被上诉人才支付了剩余工程款。证据六、被上诉人于2015年5月22日发给上诉人安庆二建《关于要求立即维修我司公租房外墙的函》。证明被上诉人所称的质量问题都发生在2014年，而实际上2014年所反映的问题池州二建与金美亚双方签订协议书后就维修好了，所以被上诉人在一审中所称的质量问题并不存在。 金美亚公司质证意见为：1、证据一，是上诉人自己出具的，与本案无关联性，关于池州市建设工程质量安全监督处出具的《关于金美亚公租房建设工程质量投诉调查报告有关内容的情况说明》真实性由法院核实，对调查报告中调查人魏良志出具的情况说明的真实性不予认可。2、证据二，建设工程施工许可证、安徽省建筑工程质量第二监督检测站检验报告，无法达到证明目的，虽然《无机轻集料砂浆保温系统技术规程》JGJ253-2011生效时间为2012年6月1日，但发布时间是2011年11月22日，双方签合同时应当考虑到标准在施工过程中生效的问题。双方合同约定工期150天，开工时间为2012.1.20，两被上诉人逾期完工，由此产生的后果应由上诉人承担。3、证据三，证明目的和关联性不予认可。4、证据四，真实性予以认可。说明一审起诉两上诉人时，防止纠纷我们要求法院进行鉴定，一审法院不予采纳，要求维修之后再进行诉讼，才导致2019年的诉讼。我们在2015年质量报告后发函要求上诉人维修，但上诉人回复不予维修。因此达不到证明目的。5、证据五达不到证明目的，外墙出现质量问题在2015年，2014年出现的是其他问题。6、证据六的函达不到证明目的。协议书是对8.26之前的问题进行了说明，因此达不到证明目的。

本院认为，本案二审争议焦点在于案涉房屋是否存质量问题，质量问题是否系上诉人施工原因，维修费用的数额确定。被上诉人金美亚公司于2016年6月向一审法院提起诉讼要求“对工程进行质量鉴定，并依据鉴定结论，对维修项目进行工程量及工程款的委托审计判令两被告共同赔偿工程维修造成的损失”，在该次起诉时，案涉工程仍在保修期内，并认为“维修费用并未实际发生，金美亚公司无权向两被告主张”，金美亚公司据此发函要求两上诉人维修，两上诉人拒绝签收，金美亚公司向有关部门投诉后让第三方进行了维修。两上诉人对金美亚公司反映的质量问题消极应对，且（2016）皖1702民初2396号民事案件系生效民事案件，现抗辩质量是否存在问题及并非其施工造成的抗辩理由不予采信。一审根据金美亚公司提供的与第三方签订的《建设工程施工合同》及支付维修费的银行专用回单认定维修费数额并无不当。 综上，两上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院经审查，上诉人提供的上述证据在本案一审或（2016）皖1702民初2396号民事案件中均已提供，均不属新证据，不能达到证明目的，不影响对本案基本事实的认定，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4262元，由上诉人安庆市第二建筑安装工程公司、安庆二建池州市建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　许院生 审判员　　胡少斌 审判员　　康启林

法官助理陈雪姣 书记员刘铮