某某、某某应建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终241号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月7日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。

委托诉讼代理人：夏鹏飞，安徽人人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**应，男，1963年1月26日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。

委托诉讼代理人：程竹兰，安徽益上律师事务所律师。

原审被告：安庆市第二建筑安装工程公司,住所地安徽省安庆市集贤路64号。

法定代表人：丁德政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐园园，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人**应、原审被告安庆市第二建筑安装工程公司（以下简称安庆二建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802民初409号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人夏鹏飞、被上诉人**应及其委托诉讼代理人程竹兰、原审被告安庆二建司的委托诉讼代理人齐园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一、二项，改判***减少支付工程款48191.22元，二审庭审中变更为68968.66元，改判***不承担利息和一审鉴定费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。案涉工程的14#楼、16#楼的外墙真石漆承揽业务由**应承包，***与**应订立书面合同并在合同中约定单价及价格，付款条件为**应须提供劳务及材料发票。由于**应未按约定完成全部承揽事务，且结算时未提供结算发票，导致12万元款项未结算，该责任不在***，本案应按照双方约定的价格和实际完成量计算价款，且***不应支付利息；二、合同明确约定了单价及计算方法，一审鉴定没有必要，鉴定结果对***没有约束力，故鉴定费应由**应承担。

**应辩称：一、案涉工程的14#楼、16#楼的外墙真石漆工程量应以实际施工面积确定，而非按***与安庆二建司签订的结算依据确定。一审法院按照鉴定的工程量计算工程价款与利息正确；二、***不认可16#楼的外墙真石漆工程量，故**应申请鉴定，一审法院判决鉴定费由***承担正确。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

安庆二建司述称，同意***的上诉请求。

**应向一审法院起诉请求：***、安庆二建司立即支付拖欠**应的工程款174990.83元及利息(自2017年元月份开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清时止)并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：安庆二建司系安庆市铸锻产业园还建暨棚户区改造安置点项目一期工程承包方，***与安庆二建司就上述工程签订内部承包合同，约定由***（任安庆二建司第六分公司经理）实际承包施工。***又将工程中14#、16#楼的外墙真石漆涂刷交由**应班组施工。2015年1月12日，安庆市铸锻产业园还建点一期工程项目部（甲方）与**应（乙方）签订《高层外墙真石漆合同协议书》，主要约定由**应承包安庆市铸锻产业园还建点14#、16#楼外墙真石漆（涂刷）；承包方式为：包工包料；施工内容为：外墙涂刷真石漆，外墙按照规范要求涂刮两遍腻子，一遍黑色抗碱封闭底漆、美容纸界格线、喷涂真石漆，一遍防罩漆，外墙玻璃及管子的防护；外墙工程量按实际施工平方面积结算；工程价格为：外墙54元/平方米（含腻子、各种漆等材料、检测检验费等款项，乙方须提供劳务及材料发票）、内阳台外墙乳胶漆按25元/平方米计算；付款方式为：乙方施工完两遍腻子后付工程总造价的10%，黑色抗碱封闭底漆一遍、放线、界格美容纸、打底后付工程总造价的20%，喷完真石漆，工程竣工验收合格后，以甲方支付10%的总工程款中付至真石漆工程总造价的90%，余款10%作为质保金，一年质保期满一个月内付清；工程期限为：工程日期自进场后三个月内完成，乙方确保工期和质量，否则每延误一天罚工程总造价的1%；发生异议双方协商解决，协商不成提交工程所在地人民法院管辖。协议签订后，**应进场施工，施工期间，除协议约定外墙涂刷真石漆、内阳台外墙涂刷乳胶漆外，应项目部要求落水管亦涂刷真石漆。2015年6月12日，14#、16#楼竣工，现已安置使用。

施工过程中***陆续向**应支付工程款合计741817.93元，现双方就施工的具体面积产生纠纷，**应诉至一审法院。审理期间，在一审法院提议下，双方前往施工现场测量，2020年4月22日安庆二建司的代理人齐园园出具14#楼外墙真石漆面积对账单，载明14#楼墙面真石漆面积5315.60平方米，因其他面积双方未达成一致意见，**应申请鉴定。一审法院依法委托阶梯项目咨询有限公司鉴定，该公司于2020年9月28日作出鉴定意见，载明：14#楼、16#楼落水管真石漆面积合计533.18平方米、16#楼阳台顶棚外墙乳胶漆525.30平方米、14#楼外墙乳胶漆1639.52平方米、16#楼外墙乳胶漆1990平方米、16#楼外墙真石漆9166.47平方米。为此，**应支出鉴定费30000元。

一审法院认为，《高层外墙真石漆合同协议书》上载明的双方虽系安庆市铸锻产业园还建点一期工程项目部与**应，但庭审中经各方确认，案涉工程的实际承包人系***，故该合同的主体应为***、**应。该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现**应按约完成工程施工，且已经交付使用，***应按约支付工程款。根据双方确认的施工面积对账单及鉴定意见，真石漆面积为15015.25平方米（14#楼外墙真石漆5315.60平方米+落水管533.18平方米+16#楼外墙真石漆9166.47平方米）、乳胶漆面积为4154.82平方米（14#楼外墙乳胶漆1639.52平方米+16#楼外墙乳胶漆1990平方米+16#楼阳台顶棚外墙乳胶漆525.30平方米）。按照合同约定的工程单价，上述工程的总价款为914694元（15015.25平方米×54元/平方米+4154.82平方米×25元/平方米），扣除***已支付的741817.93元，对**应要求***、安庆二建司支付工程款的诉求支持172876.07元，超出该数额的部分不予支持。**应主张自2017年1月1日起计算逾期支付利息，不违反法律规定，予以支持。至于标准，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***拖延支付工程款，**应为支持其主张申请鉴定，为此支出鉴定费30000元，有正规的发票佐证，属于因诉讼支出的合理费用，应予支持。虽然双方在合同中有“提供劳务及材料发票”的约定，但该约定并不是支付工程款的前提条件，故***以**应未提供相应发票而拒付工程款的辩称意见，不予采信。

安庆二建司与***签订内部承包合同，将本案工程违法转包给***实际承包施工，该行为违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二十六条第一款的规定，安庆二建司作为转包人应对***的上述给付义务承担连带责任。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效后七日内给付所欠**应工程款172876.07元及相应逾期支付利息（自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***于判决生效后七日内给付**应鉴定费30000元；三、安庆市第二建筑安装工程公司对***的上述一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回**应的其他诉讼请求。案件受理费4319元，减半收取2159.50元（**应已预缴），由**应负担59.50元，***、安庆市第二建筑安装工程公司共同负担2100元。

二审审理期间，***向本院提交以下证据：证据1、建筑施工图设计说明复印件一份。证明落水管不准粉刷，由此应减少计算14#楼的施工面积204.68平方米，16#楼的施工面积328.5平方米；证据2、***与**应确认单复印件两张，证明双方确认不计算落水管面积；证据3、16#楼工程造价审核报告节选复印件四页，证明安庆二建司与业主单位结算的16#楼施工面积少于一审法院委托鉴定机构鉴定的16#楼施工面积；证据4、借条复印件，证明***是以借条形式支付工程款，**应未提供结算发票，不应当支付利息。**应对上述证据质证认为：对证据1的真实性无法确认，该证据不能达到其证明目的。为了园区美观，业主单位要求落水管与外墙粉刷一致，施工方粉刷落水管时，***方并未阻止，一审庭审时，***方亦未对此提出异议；对证据2的真实性无异议，但该证据达不到其证明目的。确认单所确认的只是一部分面积；对证据3的真实性无异议，合同约定根据实际施工面积结算价款，安庆二建司与业主单位的工程造价审核报告对**应没有约束力，且该报告在鉴定时被鉴定所否定了；对证据4的真实性无异议，但该证据达不到其证明目的。安庆二建司对上述证据质证认为，对上述这证据的真实性均无异议，涉案工程按图纸施工，如果需要喷真石漆，应由相关单位出具变更设计。本院对上述证据认证如下：四份证据的真实性，本院予以认定，但上述证据均达不到***的证明目的。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、***提出减少赔偿工程款是否应当支持；二、***提出不支付利息和鉴定费是否应当支持。

关于争议焦点一，***提出减少赔偿工程款，其所依据的还是政府结算审计量，而对于双方存在争议的工程量，在一审中已经征询双方意见委托鉴定机构进行鉴定，实际进行测量，双方无争议项为14号楼外墙乳胶漆总的为1639.52平方米，16号楼外墙乳胶漆为1990平方米，16号楼外墙真石漆为9166.47平方米。争议项仅为落水管真石漆工程量合计533.18平方米，16号楼外阳台顶棚乳胶漆工程量合计为525.3平方米。一审判决采纳鉴定意见及相关证据确定**应实际施工的工程量并认定应付工程款并无不当。***未能提供足以反驳的证据证明其主张的事实，故对其主张减少应付工程款的金额不予支持。

关于争议焦点二，**应按双方约定完成建设工程施工义务并且竣工验收，根据施工面积对账单及鉴定意见，**应实际施工面积为：真石漆面积15015.25平方米、乳胶漆面积4154.82平方米，***作为实际承包人应按约定价格与上述面积支付工程款。虽然双方在合同中有“提供劳务及材料发票”的约定，但未明确提供发票是支付工程款的前提条件，且提供发票属于合同履行中的附随义务，在双方未明确约定未提供发票可不支付工程款的情况下，***不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务；**应与***对施工面积未达成一致意见，**应为支持其主张向一审法院申请鉴定，为此支出鉴定费30000元，有正规的发票佐证，属于因诉讼支出的合理费用，一审法院支持**应的该项请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决处理结果应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1005元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　平

审判员　张秀珍

审判员　刘梦灵

二〇二一年三月五日

法官助理潘朝玉

书记员吴杰

附：本案所适用的相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。