安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司、安庆市新洲建筑安装工程有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖08民终14号

上诉人（原审被告）：安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司，住所地安徽省铜陵市枞阳县。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽益上律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：安庆市新洲建筑安装工程有限公司，住所地安徽省安庆市。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：裴安庆，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：***，安徽中皖律师事务所律师。

原审第三人：安徽黄梅戏艺术职业学院，住所地安徽省安庆市宜秀区。

法定代表人：**，该院院长。

委托诉讼代理人：***，安徽长江人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，安徽长江人律师事务所律师。

上诉人安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司（以下简称第五建筑公司）因与被上诉人安庆市新洲建筑安装工程有限公司（以下简称新洲建筑公司）、原审第三人安徽黄梅戏艺术职业学院（以下简称黄梅戏学院）不当得利纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第五建筑公司的法定代表人***及委托诉讼代理人**、被上诉人新洲建筑公司的委托诉讼代理人***、原审第三人黄梅戏学院的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第五建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回新洲建筑公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决第五建筑公司返还新洲建筑公司5万元工程款无事实及法律依据，工程款应由业主单位支付；2、对标底组成与实际施工情况不符没有异议，但是否因此造成价差需进行鉴定，一审法院直接认定价差无事实及法律依据；3、***出具的条据是附条件的，因本案中该条件并未成就，故该条据不生效，且条据中的5万元并非标底颠倒的价差，而是对***协助第五建筑公司取得工程款的一种酬谢。

新洲建筑公司辩称，1、第五建筑公司并未实际施工合同中约定的西边二层附房，却领取了业主单位支付的该工程的工程款，显属不当得利，应当依法予以返还；2、因标底颠倒造成的价差71436.91元已经工程监理公司及双方共同委托的预算员确定，第五建筑公司法定代表人***出具的条据中也明确认可了标底颠倒造成价差及价差为5万元的事实，至于第五建筑公司对支付该价差是否附了条件及条件是否成就均不影响该事实的客观存在。

新洲建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令第五建筑公司返还新洲建筑公司工程款71436.91元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款自2016年11月16日起至款清之日止的利息；二、判令第五建筑公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年黄梅戏学院分别与新洲建筑公司、第五建筑公司签订建设工程施工合同，约定由新洲建筑公司承建男生宿舍楼及东边大门1层附房，第五建筑公司承建女生宿舍楼及西边2层附房，合同均约定工程款为包干价。但在实际施工时，新洲建筑公司承建了男生宿舍楼和西边2层附房，第五建筑公司承建了女生宿舍楼和东边大门1层附房。由于工程款审计报告中未将标底组成与实际施工情况不符之处进行调整，2016年9月，双方项目负责人共同委托***（决算核对时施工方共同委托的预算员）对标底颠倒之处的合同差价进行计算，标底颠倒造成女生宿舍合同价比男生宿舍合同价高71436.91元。因第五建筑公司该项目负责人***于2016年底病故，2017年3月3日，第五建筑公司法定代表人***向新洲建筑公司项目负责人***出具条据一份，载明“我公司承建安徽黄梅戏艺术职业学院女生宿舍楼，由查声稳负责该工程，工程开工前后借公司现金及签字利息合计陆拾壹万元。该工程一直未决算，经法院判决，**戏校欠我公司297255.68元。该工程款由***负责将该款从**戏校转到我公司账号，因我公司无专人催要。该上述工程款到我公司后，我公司支付裴安庆人民币伍万元（标底颠倒造成的合同差价）。如该款未进我公司账户，此条作废，特此声明。”黄梅戏学院与新洲建筑公司、第五建筑公司工程款决算审计由合同包干价加变更签证价组成，新洲建筑公司、第五建筑公司的标底组成与实际施工不符包含在合同报告价内，黄梅戏学院所欠第五建筑公司工程款297255.68元为变更签证工程款，该欠款现在一审法院执行过程中。

一审法院认为：本案涉及的工程中，新洲建筑公司、第五建筑公司均认可标底组成与实际施工情况不符，对此一审法院予以认定。关于标底组成与实际施工情况不符是否造成差价，虽然双方项目负责人共同委托凌春***，但由于***没有对工程造价进行评估的资质，且该计算结果未得到双方的签字认可，故***对工程差价的计算结果不足以作为认定差价的依据，第五建筑公司法定代表人***出具的条据中，认可标底颠倒的合同差价为五万元，只是对支付的条件进行了约定，故一审法院对标底颠倒造成的合同差价按第五建筑公司认可的五万元予以认定。关于第五建筑公司认为新洲建筑公司起诉已超过诉讼时效问题，虽然该工程于2009年开工，但工程款结算并不以开工时间计算，从双方共同委托凌春***及第五建筑公司法定代表人出具条据的情况看，新洲建筑公司的起诉并未超过诉讼时效。关于第五建筑公司认为18-20轴桩基和基础部分应由新洲建筑公司施工，实际是第五建筑公司施工的问题，招标文件注明男女生宿舍公用基础部分包括在男生宿舍标段内，经制作招标文件的招标代理机构安徽中信工程咨询有限责任公司解释，公用基础部分是指二个标段交接处的共用基础，已计算在男生宿舍标段内，并非18-20轴桩基和基础部分，因此，第五建筑公司也为新洲建筑公司进行施工的辩解意见，一审法院未予采纳。关于第五建筑公司是否应当支付新洲建筑公司合同差价款，本案标底组成与实际施工不符造成的合同差价包括在合同包干价之内，就合同包干价部分黄梅戏学院已与新洲建筑公司、第五建筑公司进行了决算，新洲建筑公司、第五建筑公司的双方项目负责人同意对合同差价部分自行调整，且第五建筑公司法定代表人对此进行了确认，虽然第五建筑公司法定代表人出具的条据对支付该款约定了条件，但双方之间涉及的应属不当得利返还，不当得利的返还不以付款条件为约束，第五建筑公司应当向新洲建筑公司返还因错误履行合同造成的不当得利。关于利息问题，本案涉及的不当得利返还并未约定利息，新洲建筑公司要求的利息应当从其主张权利之日（向法院起诉之日）计算。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司于判决生效后十日内向安庆市新洲建筑安装工程有限公司返还合同差价款50000元，并按中国人民银行公布的基准利率支付该款自2017年6月27日至付款之日止的利息；二、驳回安庆市新洲建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取793元，财产保全费770元，合计1563元，由安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于标底颠倒是否造成价差问题。第五建筑公司法定代表人***出具的条据中已明确载明标底颠倒造成合同价差5万元的事实，只是对支付条件进行了限制，因此，第五建筑公司关于该5万元款项并非标底颠倒的合同价差而是酬谢款的辩解意见明显与事实不符，本院不予采信；二、关于第五建筑公司应否支付新洲建筑公司该价差问题。第五建筑公司庭审中对标底组成与实际施工情况不符这一事实无异议，但之后黄梅戏学院与第五建筑公司、新洲建筑公司之间的工程款决算仍然是以招标合同中的包干价为基础另加变更签证价组成，并未对该不符之处加以调整，同时，据第五建筑公司庭审中陈述，黄梅戏学院所欠第五建筑公司的案涉工程款项已经法院执行措施扣划到一审法院账户，只是因其他案件原因又被一审法院冻结，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，原判第五建筑公司返还新洲建筑公司因标底颠倒造成的合同价差5万元并无不妥。

综上所述，安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1586元，由安徽省枞阳县第五建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员金京

审判员高平

二〇一八年一月二十五日

书记员朱彤

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。