安徽好美德置业有限公司、安庆兴盛建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0881民初780号 原告：安徽好美德置业有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道兴尔旺大市场南园8号楼172号，统一社会信用代码91340881060838147D。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽上止正律师事务所律师。 被告：安庆兴盛建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤北路575号，统一社会信用代码913408007049361574。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽同合律师事务所律师。 被告：***，男，1969年12月11日出生，汉族，住 安徽省安庆市宜秀区大桥办事处砂桥村祁闸组，公民身份号码34081119********。 原告安徽好美德置业有限公司（以下简称好美德公司）诉被告安庆兴盛建设工程有限公司（以下简称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月30日作出（2018）皖0881民初314号民事判决。被告兴盛公司不服，向安庆市中级人民法院提起上诉。安庆市中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）皖08民终2055号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，本院依职权追加了***为本案被告。原告好美德公司委托代理人***、被告兴盛公司委托代理人***、被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 好美德公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告兴盛公司支付建设工程逾期违约金3711057.7元。2、请求判令被告兴盛公司赔偿地下车库修复费用237838.14元，合计3948895.84元，检测鉴定费用15065元、本案鉴定费1506.5元。3、本案的诉讼费由被告兴盛公司承担。事实与理由：2013年11月26日，根据《招标文件》，原告与被告订立《建设工程施工合同》、《合同补充条款》，被告承建原告开发的谦和名都一期7号楼、10号楼、12号楼及地下车库建设工程。为了保证工程顺利按照工期竣工，双方在合同约定相关内容，《建设工程施工合同》第3条对工程工期进行了明确约定，《招标文件》、《合同补充条款》对违约索赔、质量标准进行了明确约定。《招标文件》是《建设工程施工合同》、《合同补充条款》组成部分。合同签订后，被告于2014年1月5日开工，直至2016年1月20日才部分竣工，造成原告错过商品房黄金销售期，经济损失惨重。2014年1月5日（开工令日）至2016年1月20日（竣工验收日），合计745日，减除工期300日，工程竣工逾期445日，按已付工程款16678911元、每日万分之五计算违约金，被告应当赔偿建设工程逾期违约金3711057.70元。被告建造的地下车库质量严重不合格，且不按整修方案及专家论证的方案进行修复施工，为此，原告另行重新发包具有资质的专业公司按专家论证的方案建造修复，至今才完工，造成原告严重的经济损失。被告建造的地下车库与安徽省金地建筑工程有限公司建造的地下车库整体修复费用789346.64元、检测鉴定费用50000元、本案鉴定费用5000元，其中被告占30.13%，被告应分摊地下车库修复费用237838.14元（789346.64元×30.13%）、检测鉴定费用15065元（50000元×30.13%）、本案鉴定费用1506.5元（5000元×30.13%）。据此，原告认为，原告与被告的《招标文件》、《建设工程施工合同》、《合同补充条款》合法有效，被告应当全面的履行义务，由于被告严重违约，造成原告经济损失，被告应当承担违约责任，依据我国《合同法》第六十条、第一百零七条规定，请人民法院支持原告的诉讼请求。 兴盛公司辩称：一、1、案涉工程是由***借用被告公司的资质进行施工，***是实际施工人，原、被告签订的建设工程施工合同应属无效。2、根据原告的诉状，原告主张工程逾期违约金，没有事实和法律依据。原、被告签订的建设工程施工合同，确定的工期为300日，不能以竣工备案表的登记时间作为计算逾期的天数。合同约定的工程范围为施工图纸确定的范围，不包括水电、门窗、排水、消防等施工范围，而竣工备案的范围为土建、建筑装饰、水电安装、消防绿化等全部工程。3、即使被告存在延误工期，也是因为恶劣天气、设计变更、增项工程导致工期延，由监理单位同意停工或无法施工。发包人未按合同约定，及时拨付工程进度款，原告违约在先，工期可以顺延。二、原告要求赔偿地下室修复费用没有事实和我法律依据。1、涉案工程7#、10#、12#地下车库，已于2016年1月20日竣工验收备案，工程质量合格，后在使用过程中存在地下室渗漏水情况，被告依据保修条款履行了保修义务，但原告在得知另一标段提起诉讼后，擅自委托案外人进行修复，不具有真实性，也不符合合同的约定。合同约定只有在施工方明确表示不予维修，发包人才可委托他人进行维修。2、造成渗漏水的原因有多种，承包人只是按图施工，由于发包人修改了设计，将钢筋系数减少，底板厚度减低是导致地下室渗漏水的直接原因。被告按图施工没有证据证明施工工艺存在瑕疵，即使存在渗漏水，也应由原告自行承担损失。综上，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。 ***辩称，我是案涉工程的实际施工人，我施工的工程仅指土建工程，不包含水电、门窗、给排水、消防绿化等工程，因此，备案验收表显示的时间是整个工程的时间，不能以此时间为土建工程的竣工时间，不同意承担违约金。同时发包方修改了设计导致地下室漏水，所以不承担地下车库的修复费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据为：1、好美德公司营业执照、兴盛公司营业执照。2、《招标文件》、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《合同补充条款》3、开工令、签收簿、工程竣工验收报告，房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。4、2015年后建筑安全生产工作复工报告。5、工程签证联系单、建设单位股东检查会议纪要、谦和名都二标段。6、监理日志、第十二次监理工作例会纪要。7、住宅工程质量分户验收问题记录表。8、《安徽省建工司法鉴定中心建筑工程司法检验报告书》、邮寄存根、《工程质量整改通知书》、《监理工程师通知单》、《函》、《工作联系函》、《邀请函》。9、结算表、防水结算单、地下车库维修（二、三标段工程量分布）、图纸。10、《谦和名都地下室渗漏修补承包合同》、《补充协议》、《结算表》、地下车库修复费用发票，转款单。11、鉴定费发票、说明。12、银行转帐单等。13、工程造价鉴定书（地下库修复工程量有2标段与3标段予以分摊项目）、鉴定费发票。14、兴盛公司关于成立好美德公司谦和名都工程项目部人员组建的任命文件、确认书一份。被告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据： 1、被告安庆兴盛建设工程有限公司营业执照复印件。2、实际施工人***身份证复印件、《单位工程内部承包协议书》。3、《建设工程施工合同》、《议标文件》、《合同补充条款》。4、付款明细表、工程进度款支付申请表12张、《协议》。 5、工程竣工验收报告三份（7#、10#、12#楼）。6、大地建筑事务所设计修改通知单二份,证明地下室顶板厚度减少、钢筋型号降低是导致地下室渗水的直接原因，应由原告自行承担。7、谦和名都项目地下室渗漏处理方案、聊天记录截图三张。8、（2018）皖08民终1453号安庆市中级人民法院民事裁定书。 本院根据原、被告的质证意见，综合认定事实如下：2013年11月26日，根据《招标文件》，原告与被告订立《建设工程施工合同》、《合同补充条款》，被告承建原告开发的谦和名都一期7号楼、10号楼、12号楼土建工程（不含水电及门窗）及地下车库建设工程。合同价款为19272191.81元，其中地下车库造价8792436.68元、7号楼造价3085403.17元、10号楼造价3697175.98元、12号楼3697175.98元；开工日期以开工令之日为开工日期；合同工期总日历天数300天；工程质量标准为合格。合同签订后，被告根据工程开工令，于2014年1月5日开工。7号楼主体结构于2014年9月5日验收，10号楼及12号楼主体结构于2014年9月20日验收。2016年1月20日，7号楼、10号楼、12号楼进行了综合验收，综合验收的项目包含土建、建筑装饰及水电安装等，所有工程施工工期为745天。原告建设的桐城市谦和名都地下车库分别由被告承包二标段施工及安徽省金地建筑工程有限公司承包三标段施工。地下车库施工结束后出现墙体开裂、渗漏水等质量问题，原告委托安徽省建工司法鉴定中心进行渗漏水鉴定，2016年8月8日，安徽省建工司法鉴定中心出具《安徽省建工司法鉴定中心建筑工程司法检验报告书》，鉴定结论为防水不符合设计一级防水等级要求，引起渗漏水的主要因素有：混凝土不密实和裂缝、穿墙螺栓与混凝土间的界面形成渗漏水通道等。2016年8月22日，桐城市建设工程质量监督站依据该检验报告书作出《工程质量整改通知书》，要求被告及安徽省金地建筑工程有限公司提出处理方案并进行修复处理，被告及安徽省金地建筑工程有限公司未进行修复处理。2017年6月11日原告委托合肥时进建筑技术有限公司对桐城市谦和名都地下车库渗漏水区域进行修复处理，修复费用为789346.64元。审理中，原告申请对桐城市谦和名都地下车库渗漏水修复工程量由被告（二标段）与安徽省金地建筑工程有限公司（三标段）予以分摊进行鉴定。本院委托阶梯项目咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：1.桐城市谦和名都地下车库渗漏水修复工程量合计为425.03平方米；2.二标段渗漏水修复工程量为128.07平方米（占总修复工程量30.13%）；3.三标段渗漏水修复工程量为296.96平方米（占总修复工程量69.87%）。原告为此支付了安徽省建工司法鉴定中心的检测鉴定费用50000元、阶梯项目咨询有限公司的鉴定费用5000元。 审理中，本院向原告释明：1、如果原、被告签订的建设工程施工合同被认定无效，原告依据合同约定主张的违约金可能得不到法院的支持，原告是否愿意变更诉讼请求，主张赔偿损失。2、原告是否申请追加实际施工人***为共同被告。原告坚持不变更诉讼请求，同时不申请追加***为共同被告，后本院依职权追加了***为被告。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉的建设工程施工合同是否有效，原告主张的违约金能否得到支持；2、原告要求被告承担地下车库修复的部分费用及鉴定费用是否应当支持；3、***在本案中是否应承担责任。 关于争议焦点一。原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，违约金的诉讼请求应予驳回。***为本案的实际施工人，理由如下：1、（2018）皖08民终1453号安庆市中级人民法院民事裁定书已经生效，该裁定书认为***是案涉工程的实际施工人而非单位内部承包人。安庆中院查明，兴盛公司与***均确认***并非兴盛公司在册员工，双方未签订劳动合同，兴盛公司也未给***缴纳社会保险，***是案涉工程的实际施工人。兴盛公司在收到好美德公司工程款后，除扣除部分费用外，又将该款转给***。安庆中院认为，***与兴盛公司虽签订了《单位工程内部承包协议书》，但***并非兴盛公司员工，且该内部承包协议书中明确约定“乙方（***）负责本工程施工合同规定全面承包，实行独立核算自行盈亏，自行聘请管理人员和操作工人”，不符合单位内部承包合同中有关被承包人应属该单位的下属分支机构或者职工，且承包人应在资金、技术、设备、人力等方面给予支持并对工程施工过程及质量等进行管理的构成要件，***与兴盛公司之间并不存在隶属或管理关系，事实上，应是有建筑资质的兴盛公司通过名义上的内部承包，变相允许***以本公司名义承揽好美德公司的工程，即***是本案工程的实际施工人而非单位内部承包人。2、2014年12月17日，好美德公司因欠付部分工程款，与***达成协议，该协议由***签字，未加盖兴盛公司印章。从该事实也可以看出，***系案涉工程的实际施工人。 ***没有资质，借用被告资质承接工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。因此，案涉的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。从上述规定可以看出，建设工程施工合同无效后，一方当事人可以请求赔偿损失，而非依据合同的违约金条款主张违约金。本院在审理过程中已经向原告释明，如果建设工程施工合同无效，是否主张赔偿损失，但原告坚持主张违约金。因此，对原告主张违约金的诉讼请求，本院应予驳回。但此项诉求驳回后，原告可以就赔偿损失另行主张权利。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从上述规定可以看出，建设工程合同无效后，只要工程质量合格，承包方可以请求发包方支付工程价款。根据权利义务相一致的原则，案涉的建设工程施工合同虽无效，承包方也对工程的质量负责。 兴盛公司与好美德公司对案涉工程在竣工验收后存在地下车库渗漏水的事实均不持异议。被告辩称地下室渗水的直接原因，是原告擅自变更了地下室的设计图纸和施工工艺，将地下室的顶板厚度减少和地下室的钢筋的型号及长度降低，被告仅仅按照图纸施工；被告在得知地下车库渗漏水的情况后，及时提供了修复方案和进行修复，并以短信的方式向原告方报告了修复结果。但兴盛公司对此均未提供相应证据证明，本院不予采纳。地下车库出现渗漏水的质量问题，承包方负有保修义务。在双方存在争议不能达成一致意见的情况下，好美德公司委托安徽省建工司法鉴定中心作出《安徽省建工司法鉴定中心建筑工程司法检验报告书》，公司工程监理师多次致函兴盛公司要求修复，兴盛公司明知《安徽省建工司法鉴定中心建筑工程司法检验报告书》的鉴定结论，并未提出异议。桐城市建设工程质量监督站作出《工程质量整改通知书》，要求被告提出处理方案并进行修复处理，兴盛公司始终未提供符合专家意见的方案，采取符合要求的实质性措施进行维修。好美德公司为了减少损失，自行委托第三方公司参照修复设计方案对工程质量予以整改和及时修复，并无不妥，相关修复费用应由承包***公司承担。自行委托第三方公司整改修复的地下车库墙体地面渗漏面包含安徽省金地建筑工程有限公司施工部分，好美德公司在审理中，申请对讼争的谦和名都地下车库渗漏水修复工程量予以分摊进行鉴定，并主张以鉴定的修复分摊面积确定兴盛公司应承担的地下车库修复费用237830.14元（789346.64元×30.13%）、检测鉴定费用15065元（50000元×30.13%）、本案鉴定费用1506.5元（5000元×30.13%），该诉讼请求应当得到支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本院认为该条规定是赋予发包人的权利，发包人可以要求承包人和实际施工人承担连带责任，也可以选择只要求承包人承担责任，不对实际施工人主张权利。本院追加***为被告后，原告坚持只对被告兴盛公司主张权利，不对实际施工人主张权利，是原告对自己权利的处分，本院予以认可。因此，***在本案中不承担责任。 综上所述，对原告的诉求合理的部分，本院予以支持，其余诉求，本院予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条、第四条规定，判决如下： 一、被告安庆兴盛建设工程有限公司支付原告安徽好美德置业有限公司地下车库修复费用237830.14元、检测鉴定费用15065元、鉴定费用1506.5元，合计254401.64元，于本判决生效后三十日内支付； 二、驳回原告安徽好美德置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38524元，由原告安徽好美德置业有限公司负担38277元，被告安庆兴盛建设工程有限公司负担247元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审　判　长　　** 人民陪审员　　** 人民陪审员　　** 二〇二一年六月二十二日 书　记　员　　** 附相关法条： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间、等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。