***、安庆兴盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)皖08民终2651号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月26日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：***，女，1967年12月20日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人(原审被告):安庆兴盛建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤北路575号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽人人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽人人律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人安庆兴盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2021）皖0803民初1486号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求本院撤销一审法院驳回起诉裁定，发回重审。事实和理由：一审程序错误，未开庭进行审理，也没有同意司法审计鉴定申请，剥夺当事人权利；一审适用法律不当，本案不属于重复起诉。 安庆兴盛建设工程有限公司辩称，本案***的主张就是其在之前安庆兴盛建设工程有限公司起诉***案件中的抗辩主张，实质上属于后诉否定前诉的裁判结果，一审认定属于重复起诉正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 ***向一审法院起诉请求：判令安庆兴盛建设工程有限公司给付***工程款72万元，从2016年4月开始按银行贷款利率计息到**之日。 一审法院经审查认为，2018年9月3日，安庆兴盛建设工程有限公司以***为被告诉至本院，要求其立即偿还借款62万元及利息（自2016年8月13日起至**之日止，按月利率2%计算）。本院经审理确定案由为装饰装修合同纠纷，并于2018年12月4日作出(2018)皖0803民初2449号民事判决：一、***于本判决生效之日起五日内给付借款580365.5元及利息（利息自2016年8月13日起至**之日止，按月利率2%计算）给安庆兴盛建设工程有限公司；二、驳回安庆兴盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。安庆兴盛建设工程有限公司、***不服，提起上诉。2019年4月11日，安庆市中级人民法院作出（2019）皖08民终385号民事判决：驳回上诉，维持原判。此后，***不服，申请再审。2020年11月3日，安徽省高级人民法院作出（2020）皖民申2167号民事裁定，安徽省高级人民法院经审查认为：“本案中，兴盛公司在一审、二审期间提交了双方当事人2016年5月13日签订的协议书、***于当日出具的借条、收条以及***于2017年3月16日出具的***等证据。二审法院依据上述证据并结合本案实际情况，认定双方当事人经决算后***欠兴盛公司62万元，并无不当；对***关于不存在62万元借款的主张未予支持，亦无不当”，遂裁定驳回***的再审申请。现***以安庆兴盛建设工程有限公司为被告诉至本院，要求安庆兴盛建设工程有限公司给付工程款72万元，案涉合同与前述案件所涉合同系同一合同，本案属就同一事实再次起诉，已构成重复起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：驳回***的起诉。案件受理费11100元，予以退还。 二审中，当事人未提交证据。 本院认为，大观区人民法院审理的(2018)皖0803民初2449号民事案件（以下简称前诉），系安庆兴盛建设工程有限公司作为原告起诉***偿还借款62万元及利息，大观区人民法院按照装饰装修合同纠纷进行审理。***在前诉中抗辩其出具的62万元借条包含在其在施工期间出具的五张共计1221143元条据之中，但前诉经一审、二审、再审均未支持***的该项抗辩。现***作为原告提起本案诉讼，要求安庆兴盛建设工程有限公司支付工程款，其所依据的事实和理由为“工程施工期间，***以借款以及材料款、人员工资等形式先后五次出具条据1221143元，其中含借款62万元”，因该理由与其在前诉中的抗辩一致，故一审法院认定本案属于后诉否定前诉构成重复诉讼进而裁定驳回起诉适用法律正确，本院予以维持。驳回起诉属于程序性审查，一审法院未开庭审理及未准许***鉴定申请不属于程序违法，该上诉理由亦不能成立。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　叶　武 审 判 员　　金　京 审 判 员　　*** 二〇二一年八月二十五日 法官助理　　周　健 书 记 员　　***