***与安庆兴盛建设工程有限公司、安庆西城公用工程发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省安庆市宜秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0811民初702号 原告：***，男，1971年6月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：***，安徽长江人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽长江人律师事务所实习律师。 被告：安庆兴盛建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤北路**，统一社会信用代码913408007049361574。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽人人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽人人律师事务所律师。 被告：安庆西城公用工程发展有限公司，住，住所地安徽省安庆市集贤南路**一社会信用代码91340800675871971J。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托代理人：***，安徽中天人律师事务所律师。 被告：***，男，1965年8月26日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 原告***与被告安庆兴盛建设工程有限公司（以下简称“兴盛公司”）、安庆西城公用工程发展有限公司（以下简称“西城公用工程公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并于2019年5月27日作出（2019）皖0811民初842号民事判决书。因原告***、被告兴盛公司不服该判决，上诉至安庆市中级人民法院，安庆市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）皖08民终2023号民事裁定，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告兴盛公司的委托诉讼代理人***、***，被告西城公用工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审判，现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴盛公司、***向原告支付工程款388500元及逾期利息（以388500元为基数，按同期人民银行贷款利率自2019年1月23日起算，此后顺延至款清时止）；2、被告西城公用工程公司以其应当支付被告兴盛公司本案所涉工程价款范围内对上述债务向原告承担给付义务；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：**小区项目系被告西城公司开发，被告兴盛公司为**南苑小区项目的承建单位，项目负责人***。2014年7月8日，原告与被告兴盛公司签订协议，约定将**南苑小区14#、15#楼楼梯扶手等承包给***，定价413000元。后原告按约履行了全部合同义务，2018年2月4日，原告与被告西城公用工程公司签订结算单，确定结算总价为413000元。经原告多次催要，被告未支付余款388500元。原告依法诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。 被告兴盛公司辩称，一、原告与被告兴盛公司之间并不存在合同关系。案涉2013年5月6日协议是被告***与原告签订的，协议上并未加盖兴盛公司的公章，安庆兴盛建设工程有限公司**小区建设工程项目部印章是***擅自刻制的。二、原告不是实际施工人，其无权突破合同相对性向兴盛公司主***。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》明确讲到，所谓实际施工人，是指取代第一手承包人与发包人形成合同关系的转承包人。原告与***于2013年5月6日签订的《协议书》标的是“**南苑14#、15#楼塑钢窗”，该标的是***与兴盛公司于2012年7月2日签订的《单位工程内部承包协议书》标的“**小区14#、15#楼及地下车库工程”的一小部分。因此，案涉工程实际施工人是***，原告不是“实际施工人”，其合同相对人是***。三、即使原告是实际施工人，原告要求兴盛公司承担连带给付责任也没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，兴盛公司作为案涉工程的发包人，也只应在欠付被告***工程款的范围内向原告承担责任，兴盛公司并不欠***工程款，而原告亦未向法院举证证***公司实际欠付***工程款及欠付的具体金额，故对原告要求兴盛公司支付工程款及利息的诉讼请求不应支持。四、原告要求支付工程款并不符合其与***约定的支付条件。2018年2月4日***与原告签订的《工程结算单》明确约定，“待该工程业主方决算审定后，扣除工程维修金外(如果有)一次性支付”。因案涉工程价款至今仍未决算审定，原告要求支付工程款的条件尚未成就。综上所述，原告的诉讼请求明显缺乏事实与法律依据，请法庭依法审理后驳回原告对被告兴盛公司的诉讼请求。 被告西城公用工程公司辩称，一、西城公用工程公司只与兴盛公司建立合同关系，也只与兴盛公司进行工程款的结算，原告系是对兴盛公司承包的工程中的单项进行施工，合同相对人是兴盛公司或者***，所以原告只能向兴盛公司或者***主***。二、西城公用工程公司与兴盛公司就工程款的结算产生了争议，目前双方正在安庆仲裁委员会进行仲裁，所以双方的工程款还不能确定，即使西城公用工程公司欠兴盛公司工程款，若法院判决支付原告对兴盛公司的诉讼请求，西城公用工程公司也只是协助义务，只能在执行过程中解决，不应当在本案中成为被告。三、根据2009年5月4日安徽省高院关于审理建设工程指导意见第一条第一款的规定，西城公用工程公司也不应当成为本案的被告，请求法庭驳回原告对西城公用工程公司的诉求。 被告***未作答辩。 在举证期限内，原告***为支持自己的诉求，举出如下证据： 一、企业信用信息公示报告复印件一份，证明被告兴盛公司和被告西城公用工程公司的主体身份信息。 二、协议和结算单复印件各一份，证明：1、2014年7月8日，兴盛建司、***将安庆**南苑小区14#15#楼楼梯扶手等承包给原告施工，合同约定总价款为413000元，并约定工程验收合格后一次性付清；2、2018年2月4日，原告与被告项目部负责人***结算，被告至今仍欠原告388500元未付。 三、兴盛建司**小区14#15#及地下车库工程员工信息表复印件一份，证明被告兴盛建司对上述协议及工程拖欠农民工工资的情况是知道和认可的。 四、工程竣工验收报告复印件一份，证明本案所涉工程已于2016年10月3日竣工验收合格。 经质证，被告兴盛公司发表如下质证意见：对证据一三性无异议；对证据二的真实性和证明目的有异议，该协议原告一直不能提供原件，结算书是***和原告单方面签订的，不排除是虚增的工程款；对证据三真实性没有异议，证明目的有异议，这个是按照劳动监察大队要求证明**参与工程的施工，但是工程款金额是多少不清楚；对证据四没有异议。 经质证，被告西城公用工程公司发表如下质证意见：对证据一、四无异议；对证据二、三与西城公用工程公司没有关联性，不予质证。 在举证期限内，被告兴盛公司为支持自己的主张，举出如下证据： 一、***与兴盛公司签订的单位工程内部承包协议书及***承诺书，证明***与兴盛公司于2012年7月2日签订的《单位工程内部承包协议书》明确约定，“实行独立核算自行盈亏、自行聘任管理人员和操作工人、支付管理人员和工人工资及其他各项费用；自行解决办公用房，承担一切办公费用，个人所得税由甲方代扣代缴，另外甲方收取工程总（竣工决算）造价的百分之三管理费（不含税金及附加）”、“乙方承担一切责任和经济损失”。***于2012年11月28日出具给兴盛公司的承诺书明确写到“兹有本人与安庆兴盛建设工程有限公司签订单位工程内部承包协议书，具体承建**南苑小区还建房14#15#楼及地下车库工程（详见内部承包协议书），该工程受益和经济责任约定由我本人承担；如因该工程发生质量、安全、债务（拖欠民工工资及材料款等）和亏损风险以其它方面事情也均由本人独立承担法律和经济责任”。由此可以看出，工程所需资金由***负责筹集，由***自行组织施工，兴盛公司不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任，***与兴盛公司显属挂靠关系，案涉工程款应由***承担清偿责任。 二、***与***签订的关于塑钢门窗工程结算单、***承诺书二份，证明2018年2月4日***与***签订的《安庆市大观区**小区14#15#楼地下车库工程塑料门窗分项工程结算单》写到“总价款894280元整，合计已付88万元整，余款14280元”，实际上2015年2月14日兴盛公司还给付***55万元，2016年2月6日兴盛公司还给付***10万元，结算单记载的付款情况与实际付款情况明显不符。 三、***与***签订的关于楼梯扶手工程结算单，证明2018年2月4日***与***签订的《安庆市大观区**小区14#15#楼地下车库工程楼梯扶手防火门等分项工程结算单》写到“总价款413000元，2017年已付24500元”，余款应为388500元，结算单记载余额为398500元明显与结算单内容相矛盾。 四、***与***签订的结算单、***出具的收条及工资表一份，证明2018年2月4日***与***签订的结算单写到“总价款853000元，2016年已付420340元，2017年已付83400元，合计已付503740元，余款349260元”，实际上兴盛公司于2016年12月1日还给付***3万元，2017年1月26日兴盛公司还给付***17200元，结算单记载已付款情况与实际付款情况明显不符。 五、***与**签订的结算单、**出具的承诺书、收条及工资表各一份，证明2018年2月6日***与**签订的结算单写到“总价款918900元整，2015年已付30000元，合计已付柒拾贰万元整（72000.00元），余款198900元”，结算单中“2016年已付”、“2017年已付”均为空白，实际上，2015年2月14日兴盛公司给付**55万元，2016年12月1日兴盛公司给付**4万元，2017年1月26日兴盛公司给付**1.4万元，结算单记载的已付款情况与实际付款情况明显不符。 六、***与***签订的结算单一份、工资表一份，证明2018年2月4日***与***签订的结算单写到“总价款47万元整，2016年已付219060元，2017年已付43200元，合计已付262260元，余款207740元”，实际上，2017年1月26日兴盛公司还给付***24400元，结算单记载的已付款情况与实际付款情况明显不符。 七、***与**签订的结算单一份、**出具的承诺书及工资表一份，证明2018年2月4日***与**签订的结算单写到“总价款57600元整，2015年已付260000元，2016年已付10万元，2017年已付44000元，合计已付144000元”，余款应为172000元，结算单记载余额为432000元明显与结算单内容相矛盾。而且，兴盛公司于2016年2月6日还给付**10万元，2017年1月26日兴盛公司还给付**24000元，结算单记载的已付款情况与实际付款情况明显不符。 以上证据证明***签订的结算单明显存在已付款金额大小写不一致，结算单记载余款金额与结算单内容相矛盾、结算单记载的已付款情况与实际付款情况明显不符等重大问题，相对人签订结算单时有故意隐瞒部分已收款的事实，结算单不能作为认定欠款的依据。 八、原一审庭审笔录中***的证言以及***的陈述，证***公司在合同上加***是按照大观区劳动监察大队的要求仅做发农民工工资使用，不是签订合同的意思表示，***及原告均讲到案涉协议的原件可能丢失了。 九、安庆市大观区劳动保障监察大队于2019年3月28日出具的证明复印件一份，证***公司在***与原告签订的合同上加***的时间是2017年春节前不是在合同签订时，是在工程竣工之后，**的目的是根据大观劳动监察大队的要求核发项目工资使用，不作他用。 经质证，原告***发表如下质证意见：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，这份协议是非法转包协议，是无效的，兴盛公司应当对本案工程款承担直接支付的责任；对证据二至七质证意见如下：1、被告提供的结算单等证据能证明原告与被告所签订的分包协议是真实的；2、具体被告欠原告的工程款数额，原告的诉求也是真实的，被告称自己或者西城公用工程公司已经付一部分或者结算数额不等或者不对均是误解。（1）被告***作为项目经理或违法分包人是最了解情况，他在诉讼中已明确提到，所欠的数额是真实的，已付的部分是包含兴盛公司和西城公用工程公司支付的款项。（2）部分原告提供的结算单中虽有备注支付工资，但这是结算时项目负责人***说结算后等工程款下来优先计划安排支付给原告的农民工工资，实际上到现在还没有支付，这一点从结算单欠款余额完全可以看的出来，若是已发，结算单欠款余额肯定会直接减掉。（3）原告已证明工程款的总额，被告***也已承认欠款的数额并作了说明，若被告兴盛公司若认为付款数额不对，应负举证责任；对证据八有异议，被告提供的证人以及被告称******盛公司在合同上加***是按照劳动监察大队要求用于给农民工发放工资使用，达不到证明目的，兴盛公司的**行为是对合同的认可，是承认双方的分包协议，并且对员工信息表予以确认，也支付了相应的工程款，可见其对分包协议是知道和认可的。在原卷宗中有一部分分包协议是原件，所以协议是真实的；对证据九真实性无异议，对证明目的有异议，劳动监察大队出具的证明恰恰说***公司确实对分包协议予以审查和确认。 经质证，被告西城公用工程公司发表如下质证意见：对证据均无异议。 在举证期限内，被告西城公用工程公司、***均未向法庭举证，被告***亦未到庭对上述证据予以质证。 本案经公开开庭审理，对当事人所举证据，经庭审质证后，现作如下归纳认证： 一、对原告***四组证据真实性，无异议，予以认定。 二、对被告兴盛公司证据一、八、九真实性，无异议，予以认定；证据二至七，***在原审庭审质证时对真实性未提出无异议，予以认定。 经对以上证据及质证意见的分析，本院确认如下案件事实： 2012年，被告西城公用工程公司与被告兴盛公司签订合同，约定被告西城公用工程公司将**（南苑）小区还建房（14#、15#楼及地下车库）工程发包给被告兴盛公司施工。2012年7月2日，被告兴盛公司与被告***签订《单位工程内部承包协议书》，将上述工程交由被告***承包，约定被告兴盛公司收取3%的管理费，其他由被告***独立核算、自行聘任人员，被告***在被告兴盛公司财务科设立户头，资金由被告兴盛公司统一管理等。2014年7月8日，原告***（乙方）与被告兴盛公司项目部（甲方）签订一份《协议》，约定甲方将**南苑小区14#、15#楼楼梯扶手等工程承包给乙方施工，工程价款413000元，工程验收合格后一次性付清全款，***作为甲方负责人在协议上签名，并加盖项目部印章。2018年2月4日，原告***与被告***进行结算，形成《分项工程结算单》，明确已付工程款24500元，余款398500元未付，并注明待该工程业主方决算审定后，扣除工程维修金外（如果有）一次性支付。2019年3月28日，安庆市大观区劳动保障监察大队出具证明，内容为：兴盛公司承接的“**（南苑）小区还建房14#、15#楼及地下车库工程”实际施工人（承包人）***，为做好农民工工资发放工作，我单位要求该公司2017年春节前报送该项目劳动用工材料，该材料加盖补盖公司公章（本工程2012年开工，2015年完工），此加补***仅作核发该项目工资使用，不作它用。被告未向原告***支付余下工程款，故引发诉讼。 另查明，案涉工程已于2016年10月3日竣工验收并交付使用；被告兴盛公司与被告***之间的工程款尚未结算以及兴盛公司与西城公用工程公司工程款纠纷尚处于仲裁程序中，西城公用工程公司是否欠付建设工程价款无法确定。 本院认为，西城公用工程公司将**（南苑）小区还建房（14#、15#楼及地下车库）工程发包给兴盛公司施工，西城公用工程公司居于发包人主体地位。兴盛公司承包工程后即转包给***施工，并签订《承包协议书》，双方约定兴盛公司收取3%的管理费，其他由***独立核算、自行聘任人员，***在兴盛公司财务科设立户头，资金由兴盛公司统一管理等，兴盛公司与***之间系非法转包关系。***与***签订《协议》，约定将其中楼梯扶手工程承包给不具备施工资质的***施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，被告兴盛公司与被告***之间因承包案涉工程所签订的《承包协议书》无效，被告***与原告***签订的《协议》亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本条中的“发包人”，是指具有发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，不宜作扩大解释。本案中“发包人”仍为西城公用工程公司。***实际施工，该工程经竣工验收交付使用，符合“实际施工人”的主体资格，可以依据上述司法解释的规定，向相关责任主体主***。西城公用工程公司作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因兴盛公司与西城公用工程公司工程款纠纷尚处于仲裁程序中，西城公用工程公司是否欠付建设工程价款无法确定，***可待条件成就后另行主张。***主***公司应承担工程款支付义务，本院认为，***与兴盛公司之间并无合同关系，其主张转包人向其承担责任，没有法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告***应当按照《协议》约定向原告支付下欠工程款。经双方结算后，工程价款413000元，已付工程款24500元，余款应为388500元，而非结算单上的398500元，诉讼中，原告将诉讼请求变更为388500元，本院予以支持。被告***与原告***签订的分项工程结算单并未约定逾期支付工程款的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告***要求被告***自2019年1月23日起按照同期人民银行贷款利率承担利息，本院确定上述388500元自2019年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后七日内向原告***支付工程款388500元及逾期付款利息（利息按本金388500元，自2019年1月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7278元，由被告***承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　陶　婷 二〇二〇年九月十四日 书　记　员　　*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。