泗县建筑安装工程公司与泗县商务局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宿中民一终字第00055号

上诉人（一审被告）：泗县商务局。

法定代表人：卓芝珍，该局局长。

委托代理人：魏鑫，该局职工。

委托代理人：郭家贵，男，1962年9月23日出生，汉族，居民。

被上诉人（一审原告）：泗县建筑安装工程公司。

法定代表人：杨礼君，该公司经理。

委托代理人：张嘉麒，安徽益友律师事务所律师。

委托代理人：董泽民，安徽益友律师事务所律师。

上诉人泗县商务局（下称商务局）因与被上诉人泗县建筑安装工程公司（下称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2013年11月20日作出的（2013）泗民初一字第00009号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法由审判员王艳峰担任审判长，与代理审判员李德道、杜飞组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

建筑公司一审起诉称：1999年7月7日，双方约定：建筑公司为商务局建一幢综合楼，合同总价款2160000元，按照工程的进度支付工程款。施工时商务局就应预付工程款650000元，然而在合同履行过程中，建筑公司依约施工，而商务局却不能按合同的约定支付工程款，致使建筑公司在该工程尚未竣工时被迫停工。此时按照建筑公司完成的工程量，商务局应支付建筑公司工程款1070000元，而实际上商务局仅支付630000元，下欠440000元虽经建筑公司无数次催要，一直未能支付。为此，请求：一、判决解除建筑公司与商务局签定的工程建筑合同；二、判决商务局给付工程款440000元，并支付迟延支付工程款的利息240400元；三、本案的诉讼费用由商务局承担。

商务局一审辨称：1、本案应先仲裁后起诉。2、建筑公司起诉超过法定诉讼时效。3、建筑公司起诉440000元工程款没有合法依据。4、因合同无约定和法律无规定，商务局不应支付工程款的利息。综上，请依法驳回建筑公司的诉讼请求。

一审法院查明：1999年7月7日，商务局的前身泗县对外经济贸易局同建筑公司签订《建筑工程施工合同》，该合同约定：1、建筑公司为商务局承建综合楼，包工包料，属土建。2、开工日期1999年7月22日，竣工日期为2000年3月底，（有效工期202天）。3、合同价款216万元。4、甲方驻工地的代表王某，何光富，乙方的代表孙连章。5、合同约定逾期支付工程款应支付利息的规定。合同签订后，建筑公司于1999年7月20日开始施工，后因商务局无资金投入，导致工程施工无法进行，于2000年6月份停工。建筑公司自1999年9月22日至2001年11月30日分11次从商务局领取工程款632799元。2013年6月21日，经双方协商，一审法院委托宿州淮海建设工程咨询有限公司对建筑公司已经施工的工程量予以审计，该工程造价为1042356.13元。该工程停工后，建筑公司一直向商务催要工程款，但因种种原因，一直未有达成协议而引起纠纷。

一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：1、建筑公司是否应先仲裁、后起诉。2、建筑公司起诉是否超过诉讼时效。3、是否解除双方签订的建设工程施工合同。4、商务局是否应支付工程款及利息。

一、关于建筑公司是否应先仲裁、后起诉。双方于1999年7月7日签订的建设工程施工合同第30条约定：“本合同发生争议，由甲、乙双方友好协商解决；协商不成，交（1）合同争议行政调解机构调解；调解达不成协议时，选择（2）方式解决。（1）向所在地经济仲裁机关申请仲裁；（2）向所在地人民法院起诉。”该条规定对仲裁机构的选择不明确，没有明确的仲裁机构，同时，对因合同发生争议的处理，只能选择仲裁或者向人民法院起诉，不能既选择仲裁又选择起诉，双方对该条款的约定，属于约定不明，建筑公司直接向法院起诉，符合法律规定。

二、关于建筑公司起诉是否超过诉讼时效。建筑公司在原一审时提供证人王某的证言，证明建筑公司一直在主张权利。王某系商务局单位职工，该建筑工程负责人，在一审法院重审期间王某出庭作证，证明建筑公司每年都向商务局催要欠款，2007年年底，王某任单位副主任科员后，建筑公司向新任领导催要欠款，新任领导都向其了解情况，该证言能够证明建筑公司每年都向商务局主张权利，该案没有超过诉讼时效，商务局的辩解意见，不予采信。

三、关于是否解除双方签订的建设工程施工合同。双方于1999年7月7日签订的《建设工程施工合同》是在自愿、平等的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，应为有效合同，双方应当按照合同的约定履行义务。因商务局在合同履行中，无资金投入，导致工程停工，致使合同无法继续履行，不能实现合同的目的，依据《合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，因此，对建筑公司要求解除合同的请求，予以支持。

四、关于商务局是否应支付工程款及利息。2011年12月18日，建筑公司委托安徽同信建设咨询有限公司对原告所建工程造价予以审核，结论为该工程造价1071923元。商务局对该鉴定报告有异议，但不申请重新鉴定，后经双方协商由一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司鉴定，建筑公司已经施工的该项工程造价为1042356.13元。商务局认为安徽淮海建设咨询有限公司不具有合法性，且超过举证期限，经一审法院向工商部门核实，该机构营业执照2013年度已经年审，具有鉴定资质；对于举证期限，因该案系发回重审案件，商务局对建筑公司单方委托的审核报告有异议且不申请重新鉴定的情况下，为了查明案件事实，建筑公司重新申请鉴定。不属于超期举证的情形，对该鉴定报告应予认定，扣除已支付的632799.2元，商务局尚欠建筑公司工程款409556.93元。对于是否应支付利息，双方对于工程款及利息的支付均有约定，但对利率约定不明，建筑公司在重审时要求按照银行五年期存款利率支付利息，低于同期银行贷款利率，本院予以确认，利息应从建筑公司向法院主张权利之日即2012年2月16日起计算利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、解除建筑公司与商务局签订的建设工程施工合同；二、商务局于判决生效后十日内支付建筑公司工程款409556.93元及利息（自2012年2月16日起至判决生效时止，按照同期银行五年期存款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10600元，评估费10000元，合计20600元，由商务局负担。

商务局不服一审判决，上诉称：1、双方签订的《建筑工程施工合同》中约定了纠纷解决方式，本案应先仲裁后起诉。2、建筑公司起诉超过诉讼时效。3、一审判决采信王某的证言显失公平。4、安徽淮海建设咨询有限公司出具的工程量价款鉴定报告在开庭后作出，超过举证期限，不应当作为工程款的依据。综上，请求撤销原判，依法改判驳回建筑公司起诉。

建筑公司辩称：一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人复述了一审的证据和质证意见，均未提供新证据，本院二审认证意见与一审一致。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为：综合双方当事人一、二审诉、辩及举证，质证意见，本案二审争议焦点：1、本案双方当事人合同约定的纠纷解决方式是否排除法院管辖权。2、建筑公司起诉要求商务局支付工程款是否超过诉讼时效。3、安徽淮海建设咨询有限公司出具的工程量价款鉴定报告能否作为认定本案争议工程款证据。现分别阐述如下：

（一）关于本案双方当事人合同约定的纠纷解决方式是否排除法院管辖权的问题。1999年7月7日，双方签订的“建设工程施工合同”条款第30条虽然约定仲裁解决纠纷方式，但该条款中只约定“向所在地经济仲裁机关申请仲裁”，未明确具体的仲裁机构，事后双方又未对仲裁机构选择达成一致意见，由于双方选择仲裁机构不明确的，其约定仲裁条款不能排除本案法院管辖权。故，建筑公司直接向法院起诉，符合法律规定。

（二）关于建筑公司起诉要求商务局支付工程款是否超过诉讼时效的问题。双方发生纠纷后，建筑公司一直主张权利，向商务局索要工程款。根据﹤﹤中华人民共和国民法通则﹥﹥第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，应当认定建筑公司因要求商务局支付工程款而使诉讼时效中断。故对商务局上诉称建筑公司起诉超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。

（三）关于安徽淮海建设咨询有限公司出具的工程量价款鉴定报告能否作为认定本案争议工程款的证据问题。安徽淮海建设咨询有限公司鉴定争议工程量价款，是经双方协商后，由一审法院技术处委托鉴定，经查安徽淮海建设咨询有限公司具有鉴定资质，一审法院为了查明案件事实，根据建筑公司申请，在开庭后，委托安徽淮海建设咨询有限公司，对本案争议工程量进行鉴定不违反相关法律规定，商务局对安徽淮海建设咨询有限公司鉴定报告虽有异议，但在一审诉讼期间又不要求重新鉴定。故，对商务局上诉提出安徽淮海建设咨询有限公司出具的工程量价款鉴定报告超过举证期限，不应作为认定工程款的依据意见，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。商务局上诉主张均不成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10600元，由泗县商务局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王艳峰

代理审判员　　杜　飞

代理审判员　　李德道

二〇一四年三月二十五日

书　记　员　　王　艳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。