安庆市翔宇建设工程有限公司、安徽省安庆市建筑安装工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖17民终658号

上诉人（原审原告）：安庆市翔宇建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市开发区迎宾路233号天柱商城D区一层。

法定代表人：张启才，总经理

委托诉讼代理人：吕国庆，公司员工。

委托诉讼代理人：陈国华，安徽安池律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市龙山路243号。

法定代表人：郭翠萍，经理。

委托诉讼代理人：江大海，公司员工。

委托诉讼代理人：丁阳安，安徽安贵律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：安徽省安庆市建筑安装工程公司池州分公司，住所地安徽省池州市翠微苑D组团9#楼106室。

负责人：杨四友，经理。

委托诉讼代理人：丁阳安，安徽安贵律师事务所律师。

原审第三人：安徽山城房地产集团有限公司，住所地安徽省安庆市龙眠山路256号。

法定代表人：王剑，董事长。

委托诉讼代理人：夏鹏飞，安徽人人律师事务所律师。

上诉人安庆市翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）与被上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称安庆建司）、安徽省安庆市建筑安装工程公司池州分公司（以下简称安庆建司池州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年9月20日公开开庭进行了审理。翔宇公司委托诉讼代理人陈国华、安庆建司委托诉讼代理人江大海、安庆建司池州分公司的委托诉讼代理人丁阳安、山城公司委托诉讼代理人夏鹏飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

翔宇公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持翔宇公司原审全部诉讼请求；诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审仅凭银行转账凭证、收借条及李丽芳的陈述认定安庆建司及其分公司向李丽芳支付工程款183万元、代付材料款126.3万元，属认定事实错误。上述证据与本案没有关联性，应当不予采信。翔宇公司与安庆建司已明确约定所有工程款均应汇入其指定账户，翔宇公司并未向李丽芳出具委托收款的授权书，李丽芳的民事行为后果不应由翔宇公司承担。2、原审认定安庆建司代付涉案工程混凝土款1086312.5元与事实不符，该款项亦不能认定为已付的工程款。翔宇公司从未向安庆建司池州分公司出具过委托书，委托其代付混凝土款。其次混凝土是否用于案涉工程，具体数量、金额均没有新宇公司签字，该款不予认定。

安庆建司辩称，我公司提交的证据及李丽芳的笔录能够形成完整的证据链，足以证明李丽芳作为实际施工人从我公司处领取工程款及代付的材料款、人工费属实。翔宇公司没有证据证明上述事实不存在，其上诉理由不能成立。李丽芳作为实际施工人，对工程建设中的相关款项、资金的支付最清楚，翔宇公司并未参与工程的建设及管理中，其对于涉案工程的工程款支付并不清楚。2、原审法院认定我公司支付混凝土尾款的事实，我公司已经提交一系列证据，结合李丽芳笔录，足以证据安庆建司池州分公司已经就涉案工程的尾款向混凝土商支付了1086312.5元，翔宇公司在一、二审中未提交证据证明是从其他供应商取得，也未提供证据证明混凝土尾款的支付情况。3、关于我公司付款的对象，因翔宇公司已经实际将涉案工程转包给李丽芳，李丽芳作为实际施工人进行建设，且在建设过程中，我公司向李丽芳及翔宇公司支付款项，翔宇公司并未提出异议，故双方是以实际行为改变了承包合同中工程款支付的方式及模式，一审法院认定翔宇公司向李丽芳支付的款项为工程款正确。4、杨四友向李丽芳支付的款项，虽在原审的一审二审程序未提出，这是因为在建设工程领域，支付工程款的方式多种多样，故翔宇公司在一审程序只是提出总额，虽然没有提出具体付款方式，但是和总的付款目的不矛盾。一审法院在重审中根据我方提交的证据对相关事实予以认定正确。5、李丽芳虽然因犯罪被羁押，但是不代表其作出的陈述不具有证明力。翔宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

翔宇公司向原审法院提出的诉讼请求：1、安庆建司及分其分公司支付翔宇公司拖欠的工程款200万元（具体数额待鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定后再变更），并按银行贷款利率支付自应付工程款日起至实际付款日止的利息；2、诉讼费用、保全费由安庆建司及其分公司承担。在原一审审理过程中，翔宇公司又变更诉讼请求为：1、安庆建司及其分公司支付翔宇公司工程款400万元并按银行贷款利率支付自应付工程款日起至实际付款日止的利息；2、诉讼费用、保全费由安庆建司及其分公司承担。

原审法院经审理查明：2011年6月24日，安庆建司与池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司签订《池州大渡口经济技术开发区投资建设有限公司安置房BT项目建设合同书》，约定由被告安庆建司承建大渡口大桥安置点二期共26栋，约90000平方米的安置房。合同签订后，安庆建司交由其下属池州分公司承建。2011年9月19日，池州分公司将该工程中的“31、32、36、37、40”号楼工程分包给翔宇公司承建，双方签订了内部目标管理责任书，约定：大桥小区31、32、36、37、40号楼5栋桩以上的全部土建等由乙方(翔宇公司)承建，具体以施工图为准；乙方承包施工的最终总造价由甲方审核后的工程建筑造价组成，采用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》计算，人工费调整执行池州建筑管理处文件规定，调整至47元∕工日；应上缴国家的税金及公司管理费用为总造价的6.5%，由乙方负责缴纳。2011年11月19日，双方又签订补充协议，在补充协议中约定付款方式为当翔宇公司所建工程主体结构经验收合格付到乙方已完成工程量的70%，当乙方所建的全部工程竣工验收合格其决算经审核完成后支付到其决算造价的80%。合同签订后，翔宇公司将工程交由李丽芳实际施工，2013年10月31日该工程进行了竣工验收。

在涉案工程施工过程中，安庆建司陆续支付了部分工程款，翔宇公司向安庆建司开具14414000元收据，安庆建司实际支付工程款11593000元。其中，通过转账方式直接支付翔宇公司850万元，分别是：2012年9月28日，支付400万元，2012年11月28日通过安庆建司法定代表人张启才账户支付100万元，2013年2月1日通过安庆建司法定代表人张启才账户支付350万元。另外安庆建司向实际施工人李丽芳支付工程款183万元，明细如下：通过李火灿账户转账给李丽芳105万元，分别是2012年8月13日转账20万元，2012年12月11日转账10万元,2012年9月1日转账40万元，2012年12月26日转账10万元，2013年1月6日转账15万元，2013年11月14日转账10万元；2014年1月22日通过李炜账户转账20万元给李丽芳；其余58万元均是由李丽芳现金领取，分别是2012年7月28日领取5万元，2012年中秋节左右零星领款共计28万元，2012年11月23日领取10万元，2012年11月27日领取10万元，2013年1月6日领取5万元。安庆建司池州分公司代付材料款及部分农民工工资126.3万元，明细如下：2012年9月30日代付许平购钢材款134000元，2012年代付混凝土款50万元，代付张家忠工程借款20万元，代付汪节锋（安庆皖宁钢材销售有限公司）钢材款20万元，代付吴春法班组农民工工资47000元，2014年1月7日代付木工班农民工工资16万元，2014年1月30日代付杨龙虎技术资料服务费22000元。

工程结束后，在大渡口镇政府协调下，安庆建司于2015年9月27日支付涉案工程施工人柯丙苏内外墙油漆工程款24万元，2016年9月15日支付涉案工程施工人何海根瓦工工资47万元，2017年1月21日支付涉案工程施工人周光兵内外墙保温及屋面防水工程款38.3万元。2016年春节期间，安庆建司委托大渡口政府代为支付涉案工程农民工工资189750元；2016年2月安庆建司池州分公司代付涉案工程混凝土款1086312.5元；2017年1月25日安庆建司转账支付翔宇公司工程款30万元。

2012年2月份，安庆建司池州分公司与案外人安庆皖宁钢材销售有限公司签订钢材买卖合同，购买钢材用于涉案工程所需，因安庆建司池州分公司前期仅支付20万元货款，导致安庆皖宁钢材销售有限公司向安庆市大观区人民法院起诉，后经大观区人民法院及安庆市中院认定钢材款本金1495612元，判决安庆建司给付安庆皖宁钢材销售有限公司钢材款本金1295612元及违约金。此后大观区人民法院扣划安庆建司1697979元。

在审理过程中，原告于2016年1月16日向原审提出书面鉴定申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定，原审委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司进行鉴定，2017年1月18日鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，该工程确定工程造价为14767586.8元，不确定的工程造价为2276774.63元。不确定的工程造价中，人工费差价648249.23元，涉案五栋楼涂料外墙面保温、面砖外墙面保温、平屋面保温、商铺平屋面保温、坡屋面保温、钢筋、水泥调差价、塔吊基础、塔吊垂直运输价款1628525.4元，该部分是否原告施工及是否塔吊施工存在争议。后经查实，涉案工程系用塔吊施工，争议的工程均由原告施工。

2015年12月10日，原告翔宇公司与第三人山城公司协商，将原告对被告池州分公司的上述工程款债权转让给第三人山城公司，并于当日向被告池州分公司送达了债权转让通知书，在通知书中明确工程决算审定、催款由翔宇公司与安庆建司池州分公司对接，池州分公司收到通知后向山城公司履行付款义务。后由于具体债权数额不明且安庆建司池州分公司并未向第三人履行付款义务，2016年4月21日，翔宇公司与第三人山城公司又签订债权转让补充协议，约定将翔宇公司对安庆建司池州分公司的上述工程款债权由翔宇公司收回并以诉讼等方式催讨，待该工程款债权的债权数额及实现方式明确后，再确定债权债务的具体转让抵消事宜。

原审法院认为，翔宇公司与安庆建司池州分公司签订的内部目标管理责任书，实则是建筑工程分包合同，该合同系双方真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，应认定为合法、有效。双方均应恪守合同约定。本案双方的争议焦点为：1、翔宇公司实际施工的工程价款问题即安庆建司应付原告工程款的数额；2、安庆建司已付原告工程款的数额。

关于翔宇公司实际施工的工程价款问题。根据查明的事实，涉案工程不确定的部分，即涉案五栋楼涂料外墙面保温、平屋面保温、塔吊垂直运输等价款1628525.4元，均由翔宇公司运用塔吊实际施工，该部分价款应计算在翔宇公司实际施工的工程造价内。不确定的工程造价中，含有人工费差价648249.23元，安庆建司提出在鉴定过程中，鉴定机构对于人工费按57元∕工日计算与合同约定不符，应当根据合同约定计算。根据合同约定人工费为47元∕工日，因此，对于人工费的计算应依据合同约定按47元∕工日计算，鉴定机构按57元∕工日计算超出合同约定的人工费648249.23元，不应计算在被告应付翔宇公司的工程价款中。故翔宇公司实际施工的工程造价应为16396112.2元（14767586.8+1628525.4）。依照合同约定，翔宇公司还应上缴国家的税金及甲方（被告）管理费用为总造价的6.5%，即1065747.29元（16396112.2×6.5%），被告应当支付翔宇公司工程款15330364.91元（16396112.2-1065747.29）。

关于安庆建司已付翔宇公司工程款问题。安庆建司辩称其已实际支付翔宇公司工程款18815041.5元，并提供了部分证据进行佐证。经查明，该18815041.5元中包含了涉案工程的土建工程款、水电安装工程款等，虽然双方签订的合同中包含水电安装工程，但该部分工程并未由翔宇公司施工，且鉴定报告中也未包含水电安装工程价款，因此安庆建司支付的水电安装工程款不应计算在支付的工程款当中；此外，安庆建司提供证据不足的支付款项，也应予以扣除。原审根据翔宇公司、安庆建司提供的证据及实际施工人的陈述，原审作如下认定：1、安庆建司池州分公司转账支付翔宇公司850万元，翔宇公司已认可，并有银行转账凭证在卷佐证；2、安庆建司池州分公司向实际施工人李丽芳支付工程款183万元、代付材料款126.3万元，有银行转账凭证、材料供应商的收、借条、实际施工人李丽芳的收、借条、李丽芳在安庆建司原始账本中的签字记录及李丽芳的陈述为证，转账凭证、收、借条等与安庆建司原始账本记录能相互印证；3、安庆建司池州分公司代为支付何海根瓦工工资47万元、柯丙苏内外墙油漆工程款24万元、周光兵内外墙保温及屋面防水工程款38.3万元、通过大渡口镇劳动保障事务所代付部分农民工工资189750元，有翔宇公司的付款委托书、权利人的收条及大渡口镇劳动保障事务所出具的证明、农民工工资明细表证实；4、安庆建司池州分公司代付涉案工程混凝土款1086312.5元，有安庆建司与东至建安混凝土公司签订的购销合同、翔宇公司在场施工人员签字确认的混凝土账单及东至建安混凝土公司的收条、李丽芳的陈述为证，该部分证据能相互印证；5、安庆建司安庆建司代付钢材款1295612元，安庆建司主张代付1697979元，大观区人民法院及安庆市中院认定钢材款本金1495612元，判决安庆建司给付安庆皖宁钢材销售有限公司钢材款本金1295612元，后大观区人民法院实际扣划1697979元，但是，原审认定安庆建司代付工程款应为钢材款本金1295612元（另20万元在代付材料款126.3万元中做了认定），超出的部分系由于安庆建司不履行合同扩大的损失，由安庆建司自行承担；6、2017年1月25日安庆建司转账支付翔宇公司工程款30万元，有银行转账凭证佐证。综上，安庆建司已付翔宇公司工程款15557674.5元

关于工程款的转让问题，翔宇公司虽与第三人协商一致，将本案工程款债权转让给第三人并向本案被告送达了债权转让通知书，但被告并未履行付款义务，随后，翔宇公司又与第三人协商将转让的债权收回。该转让债权及收回债权的行为均系翔宇公司与第三人的真实意思表示，不违反法律规定，在转让过程中，被告并未履行付款义务，所以该转让行为对双方工程款的结算没有产生实际影响。

关于翔宇公司诉求保全费用承担的问题，本案保全费费用5000元是由于被告未及时支付工程款导致翔宇公司通过司法途径讨要工程款过程中支出的费用，属于翔宇公司损失，而且翔宇公司在2016年1月19日起诉时被告确实欠翔宇公司工程款，因此本案的保全费用被告应予承担。

综上所述，被告应支付给翔宇公司的工程款为15330364.91元，被告已付翔宇公司工程款15557674.5元。故翔宇公司要求被告支付工程款400万元及利息的诉讼请求原审不予支持。原审依照《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告安庆市翔宇建设工程有限公司要求二被告支付工程款400万元及利息的诉讼请求。案件受理费38800元，由翔宇公司负担；保全费5000元由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担（被告于判决生效后十日内向原审法院缴纳），鉴定费100000元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担60000元（该判决生效后十日内付清），原告负担40000元。

翔宇公司在二审开庭时出具许平的《情况说明》，证明许平未收到争议钢材代购款13.4万元。因《情况说明》与安庆建司已提交许平向其出具的收条不一致，本院对该《情况说明》不予采纳。

本院另查明：安庆建司池州分公司与翔宇公司签订的《内部目标责任书》第十条约定，该工程竣工验收后，支付工程总价70%，决算经安庆建司审核后，支付决算总造价的80%，决算时间为半年，如半年不能办理决算，安庆建司应支付工程款的同期银行利息。工程决算完毕后支付决算总价95%，总价款5%作为质保金，按照建设方同比例返还。安庆建司池州分公司应付翔宇公司的所有款项均凭翔宇公司收据支付，直接转自乙方法定代表人张启才账户。因翔宇公司主要上诉理由系对部分工程款支付有异议，对原审查明的工程总价款无异议，本院对原审认定的工程总价款15330364.91元予以确认。本院对安庆建司付款情况召集当事人进行了核对，原审查明的安庆建司及其池州分公司向不同主体的付款事实予以确认，但对付款能否确认安庆建司系对翔宇公司支付工程款将在本院认为部分具体分析并作出认定。

本院认为，李火灿、李炜均系案外人，非案涉工程劳务班组承包人，安庆建司主张向其二人支付款项为工程款证据不充分，不予认定为工程款。安庆建司主张支付李丽芳款项性质多数为借款，无相应的支付凭证，且与双方约定的付款账户不相符合。本院对安庆建司主张的向李火灿、李炜及李丽芳的付款金额183万元均不认定为向翔宇公司支付的工程款。

关于翔宇公司上诉称代付材料款不予认可的问题。本院认为，支付许平钢材代购款13.4万元，许平已出具收条在卷佐证。虽然许平向本院出具《情况说明》，认为未收到该款，证明未收到该款，与原审卷宗许平出具收条不一致，对于该款本院予以认为为支付的工程款；代还张家忠20万元，由翔宇公司出具的收据为证，该款应予认定；支付汪节锋（皖宁公司）钢材款20万元，对账中翔宇公司予以认可；木工班组工资16万元，翔宇公司出具委托书，该款予以认可；吴春发班组4.7万元及杨龙虎资料费2.2万元属于工程中实际发生的款项，本院予以认定。翔宇公司此节上诉理由，本院不予支持。

关于翔宇公司上诉称对于混凝土尾款108.63125万元及商品砼50万元不予认可的问题。本院认为，卷宗材料显示东至建安混凝土有限公司曾向翔宇公司案涉项目供应混凝土，工地人员均有混凝土的签字。案涉工程商品混凝土供应数额累计达到1790312.5元。安庆建司主张的158.63125万元款项不超过上述1790312.5元总款。另外，翔宇公司未提交向东至建安混凝土有限公司支付案涉工程商品混凝土的支付凭证。翔宇公司本节上诉理由，本院不予支持。

综上所述，李火灿、李炜及李丽芳收到款项183万元不应计算为安庆建司支付给翔宇公司的工程款。安庆建司应支付给翔宇公司的工程总款为15330364.91元，已付翔宇公司工程款为13727674.5元（15557674.5元-1830000）。两比，安庆建司应支付给新宇公司剩余工程款数额为1602690.41元。关于工程款利息问题。结合合同约定，本院将2013年10月31日工程竣工后两年（质保金）作为支付工程款利息的起算点，即2015年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。翔宇公司该部分上诉请求应予支持；其他部分上诉理由不充分，其上诉理由不予支持。原审判决认定的部分事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初2708号民事判决；

二、安徽省安庆市建筑安装工程公司在本判决生效之日起十日内支付安庆市翔宇建设工程有限公司工程款1602690.41元及利息（利息自2015年10月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；

三、驳回安庆市翔宇建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38800元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担16500元，安庆市翔宇建设工程有限公司负担22300元；保全费5000元由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担；鉴定费100000元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担60000元，安庆市翔宇建设工程有限公司负担40000元；二审案件受理费38800元，由安徽省安庆市建筑安装工程公司负担16500元，安庆市翔宇建设工程有限公司负担22300元。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇一八年十二月十四日

书记员　　夏国栋