某某、安徽省天柱山建筑工程有限公司、安庆市立医院建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖08民终465号

上诉人汪和庆因与上诉人安徽省天柱山建筑工程有限公司（以下简称天柱建司）、安庆市立医院（以下简称市立医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪和庆，上诉人天柱建司的委托诉讼代理人汪超，上诉人市立医院的委托诉讼代理人闵冬宜、丁建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汪和庆上诉请求：撤销一审对工程价款利息部分的判决，改判利息为“工程价款961160元自2018年2月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，暂定60000元”。事实与理由：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。其中关于工程验收结算和交付使用的时间很清晰，验收和结算的时间是2018年2月11日确定无误，验收即为交付使用。利息从应付工程款之日给付。本案工程款的给付时间为工程验收结算交付使用的2018年2月11日，利息应当自此日计算。

天柱建司辩称，对一审判决要求支付利息没有事实和法律依据，该笔工程款不应当支付汪和庆利息。 市立医院辩称，1、汪和庆、市立医院之间没有合同关系。2、依据市立医院同天柱建司签订的合同，汪和庆计算的工程款是错误的。3、根据天柱建司、市立医院的合同约定，合同签订后，天柱建司应当向市立医院履行缴纳100000元的保证金的义务，但截止到起诉之时天柱建司仍没有按照合同的约定履行缴纳100000元保证金的义务，因此不论从事实还是法律上，上诉人汪和庆主张利息上诉请求是不能成立的，请求二审法院依法驳回上诉人汪和庆的上诉请求。 天柱建司上诉请求：1、请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回汪和庆对我司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决我司向汪和庆支付工程款及利息没有事实依据。汪和庆是直接对市立医院新区标识标牌制作与安装项目进行施工，因此案涉工程款与利息应当由市立医院支付。2、关于案涉工程量、工程款多少的问题。我司与市立医院均在一审中提出过工程支付进度表是在双方统计错误的情况下形成的，双方要求对其中的数字进行更正或者对案涉工程进行司法鉴定来确定最终数据。3、关于案涉工程款延期支付的问题。根据协议约定，我司只有在收到市立医院工程款后，才有义务向汪和庆支付工程款。市立医院未支付工程款，我司也无义务支付工程款。案涉合同没有约定利息，我司承担利息损失无依据。4、关于100000元保证金返还问题。案涉工程没有竣工决算，不存在返还保证金的问题。庭审中补充：1、市立医院与我司的合同性质以及如何结算是本案的关键。2、汪和庆要求的工程款是有问题的。 汪和庆辩称，1、汪和庆借用天柱建司资质，在卷证据证明结算的工程款961160元，作为实际施工人，请求天柱建司支付工程款，市立医院在欠付工程款的范围内承担连带责任，有事实与法律依据。2、2018年2月11日，市立医院对工程进行验收，在清单上两次注明“已验收，数量无误”，在清单的最后工程款合计也注明“已验收，数字无误”且有相关人员签字及盖章。后多份证据证明工程款为961160元，并同意支付进度款700000元。3、合同没有约定工程款支付期限，验收结算工程款为961160元没有约定支付期限，进度款700000元约定在2018年3月10日前支付。4、内部协议无效，其中对于管理费、税金、工程保证金等等的约定均属无效，已违法收取的所谓工程保证金应当依据无效合同的处理原则予以返还。 市立医院辩称，同意天柱建司的上诉理由。该工程由市立医院通过安庆市公共资源管理局进行招标，但是招标价格是2320000元，签订的合同的单价是1910000元，也就是天柱建司与市立医院之间签订的合同价格是1910000元，合同价值下浮了15%，而汪和庆是借用安徽省天柱山建筑工程有限公司资质，在结算时他全部是按照控制价，没有下浮的价格计算的工程款，因此我们一致认为他的统计数字是错误的。应该以1910000元的单价计算。 市立医院上诉请求：1、请依法改判上诉人不承担连带清偿责任，驳回被上诉人的原审全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当。2017年8月16日，上诉人通过安庆市公共资源管理局招投标由天柱建司中标承建市立医院新院区标识标牌安装工程，同年9月8日，双方签订合同，该合同第三条明确了付款暂定金额，并明确规定，合同采用按清单报价据实结算。因合同不是格式合同及天柱建司未能按合同约定向市立医院支付保证金等原因未能在安庆市公共资源管理局备案。但备案不影响工程总价和结算的原则和方式。本案中，汪和庆利用天柱建司的资质，弄虚作假，从而突破了上诉人与天柱建司的总价和按清单报价据实结算的原则。一审当庭申请鉴定工程量，一审未予答复和解释，致使事实认定错误。2、一审判决故意曲解上诉人在被上诉人提交的“工程量结算清单”上的说明，显属枉法裁判。（1）结算清单系被上诉人单方制作，上诉人相关部门核实意见为“已验收，数量无误”，并无对清单上面人工填写的单价和合计的工程款的认可。（2）上诉人提交的一系列证据，清楚表明被上诉人虽申报了961160元的工程进度款项，但经上诉人和相关部门的审计也仅同意支付700000元工程进度款。案涉工程总价为1916634.70元，没有任何证据证明上诉人认可了被上诉人单方提出的961160元价款。 汪和庆辩称，1、市立医院称汪和庆借用天柱建司资质施工，市立医院与天柱建司的合同因为保证金的问题没有备案。因借用资质的原因，市立医院与天柱建司之间的合同为无效合同，该合同对答辩人也没有约束力。作为实际施工人，请求天柱建司支付工程款，市立医院在欠付工程款的范围内承担连带责任，有事实与法律依据。2、2018年2月11日，市立医院对工程进行验收，在清单上两次注明“已验收，数量无误”，在清单的最后工程款合计也注明“已验收，数字无误”且有相关人员签字及盖章。后多份证据证明工程款为961160元，并同意支付进度款700000元。但至今连已经承诺的700000元进度款都没有支付。 天柱建司辩称，1、同意市立医院关于工程款结算的意见。2、希望二审法院一定要对天柱建司与市立医院之间的合同的性质予以明确，这是这个案件的一个最基础的法律事实，也涉及到后期我司和市立医院之间的一个结算问题。

汪和庆向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带共同支付工程款961160元及自2018年2月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2.判令被告天柱建司立即返还收取的工程保证金100000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年8月16日，被告天柱建司中标被告市立医院新院区标识标牌制作安装工程，2017年9月8日被告市立医院（作为甲方）与被告天柱建司（作为乙方）签订了《安庆市立医院新院区标识标牌制作安装合同》。随后被告天柱建司将该工程交与不具备施工资质的原告汪和庆施工，2017年9月11日被告天柱建司（甲方）与原告汪和庆（乙方）签订了《安庆市立医院新院区标识标牌制作安装合同项目项目部经济责任制承包合同书》，合同第四条“工程造价及结算方法”约定:总造价确定以工程造价管理部门审核价或者甲方与建设单位确认的结算价为准。第五条“税费及管理费”约定：甲方依据与建设单位签订的建设工程施工合同以及相关协议、在建设方支付的每笔工程款中按比例提取管理费，按结算审定价总价2％收取项目管理费。并向原告实际收取了工程保证金10万元。2018年2月11日，被告市立医院对原告已完成的工程量进行了验收，同时盖章确认原告已完成的工程量的工程款合计为961160元。2018年3月6日被告市立医院与被告天柱建司共同出具了“工程进度说明”，再次对原告已完成的工程项目确认现场验收合格，同时确认已完成的工程量的工程价款为961160元，并同意支付原告工程进度款70万元，但两被告至今未向原告支付工程款。现原告施工的部分工程已实际交付使用，未交付使用的部分是由于被告市立医院的部分楼宇使用功能尚未确定。案件审理过程中，2019年8月8日经法院主持调解，各方当事人均达成了一致协议，由被告市立医院支付原告工程价款961160元，并由各方当事人签字确认，但事后两被告又以各种理由对调解协议予以反悔。

一审法院认为，被告天柱建司中标被告市立医院新院区标识标牌制作安装工程后，将该工程交给不具备施工资质的原告施工，合同约定被告天柱建司只收取管理费而不承担技术、质量、经济责任，因此被告天柱建司与原告之间的合同关系实际属于借用资质施工的被挂靠合同关系，其行为直接违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定，应属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告施工的部分工程已实际交付使用，未交付使用的部分是由于被告市立医院的部分楼宇使用功能尚未确定，因此其原因不在于原告，而是由于被告市立医院自身的原因。根据2018年3月6日被告市立医院与被告天柱建司对原告已完成的工程量的工程价款共同确认为961160元，故对原告诉求按照与被告天柱建司之间签订的合同第四条的约定，要求给付工程款961160元的诉讼请求应当予以支持。关于计息时间问题，由于各方当事人对于逾期付款的利息没有约定，故利息可从原告起诉之日2019年5月8日起计算；原告主张利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算符合法律规定，法院予以支持。由于原告与被告天柱建司之间签订的合同无效，导致双方对于管理费、税金、工程保证金等的收取均为无效约定，被告天柱建司已收取的10万元工程保证金应当按照无效合同的原则予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即虽然实际施工人与发包人之间没有合同关系，但其利益仍应依法得到保护，实际施工人可以将不具有合同关系的发包人作为被告主张权利，要求发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带清偿责任。由于被告市立医院没有举证证明其欠付诉争工程款的范围，因此其作为建设单位和发包人，对被告天柱建司给付工程款的义务负有连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告安徽省天柱山建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告汪和庆工程款961160元及利息（对本金961160元按照中国人民银行同期贷款利率自2019年5月8日起计算至款付清之日止）。被告安庆市立医院对上述被告安徽省天柱山建筑工程有限公司的工程款及其利息的给付义务承担连带清偿责任。被告安徽省天柱山建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内将收取的工程保证金10万元返还给原告汪和庆。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14350元、保全费5000元，共计19350元，由被告安徽省天柱山建筑工程有限公司与被告安庆市立医院各半负担。 二审法院认定事实：2017年8月16日，天柱建司以1916634.72元（该价款已按控制价2237234.97元综合下浮15%）的价款中标市立医院新院区标识标牌制作安装工程。2017年9月8日市立医院（甲方）与天柱建司（乙方）签订了安庆市立医院新院区标识标牌制作安装合同。合同约定的主要内容为：签约合同价为人民币1916634.72元，其中预留金（含税）94350元，暂定价（含税）5550元；合同采用按清单报价据实结算，甲方有权增减数量，价格按合同中标清单价下浮15%执行；合同内容包含材料设备的生产成本、配套设施、安装配件、深化设计、买价、采购、检测、试验、运输货到现场、装卸、保险、现场仓储、税费、安装、调试、软件、验收、培训、技术服务（包括技术资料、图纸的提供）、验收通过及售后服务等及合同未列明的全部费用；甲方对标识标牌产品验收合格后，按楼宇标牌安装进度付款，但扣除合同总额的10%作为质保金，一年后甲方再一次付清；计划开工日期2017年9月4日，工期总日历天数30天（其中门诊楼须在10日历天内完成制作安装、门诊楼户外标识标牌在20天完成安装制作，以确保10月1日开诊需要）。随后天柱建司将该工程交与不具备施工资质的汪和庆施工，2017年9月11日天柱建司（甲方）与汪和庆（乙方）签订了安庆市立医院新院区标识标牌制作安装合同项目项目部经济责任制承包合同。合同约定的主要内容为：开工日期为2017年9月1日至2017年9月30日；总造价确定以工程造价管理部门审核价或甲方与建设单位确认的结算价为准；工程结算办法按甲方与建设单位签订的总包合同中有关计价办法计算；甲方依据与建设单位签订的建设工程施工合同以及相关协议、在建设方支付的每笔工程款中按比例提取管理费，按结算审定价总价2％收取项目管理费（国家规定的一切相关税费由乙方负担），结算价未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴；为确保工程质量、安全、工期项目负责人缴纳工程履约保证金100000元，履约保证金退还时间为工程竣工决算完毕后三十日内（无息）退还。2017年9月13日，汪和庆向天柱建司交纳工程保证金100000元。2018年2月11日，市立医院对汪和庆提交的两张标识标牌名称、数量、单价、金额为961160元的表格签署意见，第一张注明“已验收，数量无误”、第二张注明“已验收，数字无误”。2018年3月6日天柱建司以施工单位名义向市立医院及新院区监理机构致函载明：“按合同约定，甲方对乙方所完工项目进行现场验收合格，乙方已制作并安装到位的标识标牌实际工程量清单甲方已签证，相应工程款为961160元。经甲乙双方协商，甲方同意支付工程进度款700000元。由于甲方部分楼宇使用功能尚未确定，如儿童医院、病房楼各处均有部分标识标牌暂时不能制作安装，相关制作安装工程待甲方确定制作内容并由我公司制作安装完毕之后再行验收结算”。2018年3月7日市立医院在该份工程进度说明上签署属实并加盖公章。原审法院审理过程中，2019年8月8日经调解，各方当事人均达成了一致协议，由市立医院支付汪和庆工程价款961160元、天柱建司返还汪和庆工程保证金100000元及天柱建司向市立医院交付工程保证金100000元的协议，并由各方当事人签字确认，但事后天柱建司、市立医院对调解协议予以反悔。一审庭审中，市立医院举证证明汪和庆完成的工程量价款按中标价计算为763950元，按市立医院与天柱建司合同约定的按中标清单价下浮15%执行，汪和庆完成的工程量价款应为649357.5元。对此，汪和庆的质证意见为不能作为证据使用，从形式上和内容上，都像是自己的陈述。天柱建司质证意见为不清楚。 二审庭审中各方当事人均未提交新的证据，对一审提交的证据亦未申请复核。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、原审法院判决天柱建司于判决生效后五日内给付汪和庆工程款961160元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止），市立医院对上述工程款及利息的给付承担连带责任，是否有事实和法律依据。二、原审法院判决天柱建司于判决生效之日起五日内返还汪和庆工程保证金100000元，是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，天柱建司中标市立医院新院区标识标牌制作安装工程后，与市立医院于2017年9月8日签订的制作安装合同应依法确认为有效，但该合同中又约定价格按合同中标清单价下浮15%执行，属于背离合同实质性内容的条款，违反上述法律的强制性规定，该条款应依法确认为无效。从天柱建司与汪和庆之间的合同约定及实际履行情况看，汪和庆和天柱建司之间的关系实际属于汪和庆借用天柱建司资质进行案涉工程施工的关系，其行为直接违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定，故天柱建司与汪和庆于2017年9月11日签订的承包合同应依法确认为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，汪和庆所完工的标识标牌经市立医院验收合格，且各方当事人对汪和庆所施工程的数量并无异议，仅是对完工工程标的的结算单价有异议，汪和庆提交的证据证明已完成工程量工程款为961160元，但其无法提供计算价格的依据，故本院对汪和庆要求按961160元结算工程款的请求，依法不予支持；结算应当按照招投标后中标的价格进行结算，一审中市立医院举证证明汪和庆完成的工程量价款按中标价计算为763950元，系根据中标后工程量清单计价表逐项计算所得，依法应作为汪和庆完成案涉工程价款的结算依据。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该法第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。…”根据上述司法解释规定，汪和庆主张的债务利息可以自验收之日起即2018年2月11日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。但因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故此后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，案涉工程款763950元的利息自2018年2月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故原审法院判决天柱建司于判决生效后五日内给付汪和庆工程款961160元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止），市立医院对上述工程款及利息的给付承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产、应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因天柱建司与汪和庆于2017年9月11日签订的承包合同被依法确认为无效，对此双方均有过错，汪和庆要求天柱建司返还已收取的100000元工程保证金，原审法院对此判决天柱建司于判决生效之日起五日内返还汪和庆工程保证金100000元，并无不当，本院依法应予支持。 综上所述，汪和庆、天柱建司、市立医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决如下：

一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初1632号民事判决； 二、上诉人安庆市立医院于本判决生效之日起五日内给付上诉人汪和庆工程款763950元及利息（利息自2018年2月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、上诉人安徽省天柱山建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还上诉人汪和庆工程保证金100000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14350元、保全费5000元，共计19350元，由上诉人汪和庆负担3000元，由上诉人安徽省天柱山建筑工程有限公司负担8175元，由上诉人安庆市立医院负担8175元。二审案件受理费30000元，由上诉人汪和庆负担2000元，由上诉人安徽省天柱山建筑工程有限公司负担14000元，由上诉人安庆市立医院负担14000元。 本判决为终审判决。

审　 判　 长　　殷　平 审　 判　 员　　马　骥 审　 判　 员　　潘　红

法官助理吴海燕 书记员（代）　　储贻燕