重庆市巫溪县教育建筑工程公司与重庆市巨业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市巫溪县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝0238民初2654号

原告：重庆市巫溪县教育建筑工程公司，住所地重庆市巫溪县城厢镇先锋路3号，统一社会信用代码91500238711670043C。

法定代表人：易茂廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周蓬，重庆峡郡律师事务所律师。

被告：重庆市巨业房地产开发有限公司，住所地重庆市巫溪县城厢镇太平路137号，统一社会信用代码91500238668933695J。

法定代表人：周琦涵，该公司总经理。

原告重庆市巫溪县教育建筑工程公司与被告重庆市巨业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告重庆市巫溪县教育建筑工程公司的委托诉讼代理人周蓬经传票传唤到庭参加诉讼，被告重庆市巨业房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。

原告重庆市巫溪县教育建筑工程公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程尾款673058.34元，并承担2%的资金利息；二、如果被告无力支付，请求贵院将被告泰和大酒店X、X号抵押给原告的门市判归原告；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年原告与被告签订了巫溪县泰和大酒店工程施工合同，2013年工程竣工，验收合格并交付使用，经结算，被告欠原告工程尾款673058.34元，经多次约期缓日，在无钱支付的情况下，2016年4月8日，原告与被告协商，被告愿意将泰和大酒店门市XX号两个门市作为抵押，并签订了抵押协议。2017年4月29日，被告给原告出具了工程尾款欠据，事隔多年一直未得到解决，经多次催要，被告仍未支付。为维护原告的合法权益，特起诉来院。

被告未到庭，也未向本院提交答辩状。

经审理本院认定如下事实：2011年原告与被告签订了巫溪县泰和大酒店工程施工合同，2013年工程竣工，验收合格并交付被告使用。经结算，被告尚欠原告工程尾款673058.34元。原告多次向被告催要，被告因暂无支付能力，双方于2016年4月8日签订《房屋抵押协议》，协议约定：1、甲方(即被告)欠乙方（即原告）工程款673058.34元，无钱支付，甲方将泰和大酒店X、X号（产权证号分别为X号、X号）两个门市作为抵押；……，3、抵押时间为2016年4月8日至2017年12月30日。到时如甲方还是无钱支付，乙方有权将抵押的门市作价抵付工程款，门市价格按泰和大酒店当时售房价格计算，多退少补，门市产权证由甲方办给乙方……。现抵押已到期，但被告仍未给付下剩工程款。

上列事实，有原告提交的原告的营业执照、被告的注册信息各一份，欠条一张，房屋抵押协议及X、X号房产证复印件各一份以及原告的当庭陈述在卷佐证，本院予以认定。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应当按约全面履行合同义务。本案中，原告承建的项目已竣工并通过了验收，现该房屋已交付被告使用，被告理应支付下欠原告工程款，而对于下剩工程款的金额，双方进行了结算，且被告方向原告出具了欠条，故原告方起诉要求被告给付下剩工程款的诉讼请求，本院予以支持。但双方在合同中并未对欠付工程价款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告起诉请求按月利率2%的标准支付欠付工程价款利息的诉讼请求超出法律规定的范围，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原、被告双方于2016年4月8日签订了《房屋抵押协议》，虽然该抵押未办理抵押登记，但只要抵押协议不违背法律、法规的规定，未办理抵押登记并不影响该协议的生效。双方在《房屋抵押协议》第三条第二句中约定，到时如甲方还是无钱支付，乙方有权将抵押门市作为抵付工程款……该条约定虽名为抵押，但其实质为流押，而《中华人民共和国物权法》第一百八十六条明确禁止流押，故该抵押协议的第三条第二句约定，本院认定为无效条款，因此，原告起诉要求被告无力支付，将被告泰和大酒店X、X号门市抵押给原告门市，判给原告的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告重庆市巨业房地产开发有限公司于本判决生效后五日支付原告重庆市巫溪县教育建筑工程公司工程款673058.34元及利息(利息从2016年4月8日起至实际付清之日止以673058.34元为基数按按中国人民银行同期同类贷款利率计算);

二、驳回原告重庆市巫溪县教育建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案依法收案件受理费5265.29元，由被告重庆市巨业房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判员　　李廷军

二〇一八年八月二十八日

书记员　　何虹君