泗县辉烁塑业有限公司、泗县鹏飞建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖13民终1522号

上诉人（原审被告）：泗县辉烁塑业有限公司，地所地安徽省泗县泗城工业园区，统一社会信用代码91341324586130477Q（1—1）。

法定代表人：高素云，该公司经理。

委托诉讼代理人：董红光，安徽益友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泗县鹏飞建筑工程有限公司，地所地安徽省泗县环城东路32号，统一社会信用代码913413245861433822（1—1）。

法定代表人：白如凯，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。

上诉人泗县辉烁塑业有限公司（以下简称辉烁塑业公司）因与被上诉人泗县鹏飞建筑工程有限公司（以下简称鹏飞建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

辉烁塑业公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回鹏飞建筑公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费等均由鹏飞建筑公司承担。事实与理由：一审法院未能详细审查、深入研究，即草率判决辉烁塑业公司支付鹏飞建筑公司工程款3710000余元及利息约525000元，合计4236328.48元，认定事实和适用法律均存在错误，具体理由如下：一、案涉建设工程施工合同依法应认定为无效合同，不能按有效合同进行处理。根据《建设工程施工合同司法解释一》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。同时《中华人民共和国建筑法》第二十六条也规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。结合本案来看，鹏飞建筑公司将其施工企业资质出借给仇辉承包工程，对此建设工程鹏飞建筑公司既没有投入人力、物力、财力，也没有对案涉工程施工进行管理，其出借企业资质的行为违反了法律的强制性规定，此案涉建设工程施工合同应为无效合同。既然合同为无效，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条按无效合同的处理原则进行处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定及《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，合同无效或者被撤销后，行为人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从该两条规定可以看出，合同无效，不能返还财产的，应折价返还进行补偿，而不能按照合同价进行支付，同时应补偿给真正的损失方，也就是具体的行为人。而鹏飞建筑公司显然不是该工程的施工方，不是具体的行为人。同时，无效的建设工程施工合同，施工方也不应该获得和有效合同等同的利益。二、由于案涉工程存在挂靠关系，为进一步查明事实，明确责任，实际施工人应当参加诉讼。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见一》(2009年5月4日通过)第一条第二款规定：实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。之所以这样规定，有以下理由：1．实际施工人参与诉讼，便于法院查明事实，以及更能准确确定建设工程的工程量和已付工程价款，以及竣工验收和具体的结算方式等事项；2.本案建设工程施工合同施工方实际上不是鹏飞建筑公司，也就是说案涉合同只能说是一份准合同，并没有履行。真正建立建设工程施工合同关系的是实际施工人仇辉、仇军和辉烁塑业公司。投入人力、财力的是实际施工人，存在合同利益的当然也应当是实际施工人；3.挂靠或者借用企业资质，—般在大合同之外还有挂靠协议或者内部承包协议等，根据这些协议工程价款中还包含管理费、税金等费用，如果不进一步查证，不仅无法准确确定工程款的各类款项数额，也无法确定实际施工人应该得到多少工程款，极有可能出现重复起诉情形。三、本案不具备支付工程价款的条件。1.案涉工程可以说至今并未完工，更没有进行竣工验收，根据法律规定建设工程经验收合格后才符合付款条件。否则施工方无权要求支付工程价款。本案中鹏飞建筑公司没有提供完工和竣工验收的相关证据。同时该工程辉烁塑业公司也没有擅自使用，案涉工程尚在施工方仇军控制之下，仇军直到现在仍一直居住在该楼房内，并安排人员长期看守。近期仇军将案涉楼房简单改造进行对外出租给他人经营瓷砖等建材。由于该厂房一直被仇军控制，辉烁塑业公司还在该案之前先行起诉施工方要求清场并立案在先。2.案涉合同中约定所有工程量完成，发包方付款95％，如此约定属于支付工程进度款的约定。但这合同标的是建设四栋厂房，现在连一栋厂房还没有完工，不具备付款条件。同时该合同文本通用条款明确写明，如要求支付进度款，承包方应该按约定提供工程量进度确认文件或进度款支付文件，而承包方没有提供任何工程进度文件，何以证明施工方工程量已经完成，或完成多少。由于该案工程没有进行验收，鹏飞建筑公司或者施工方也没有提供竣工结算报告，足以证明工程量没有完工，从现场看也确实没有完工。鹏飞建筑公司要求支付工程进度款也不符合条件。3.双方至今未对己完工程的工程价款进行结算或确认。本案合同约定是固定单价合同，合同约定工程尚未完工，即便参照合同，到底承包方施工工程量有多少，或工程价款有多少应有双方结算。鹏飞建筑公司声称工程已经完工纯属一面之词，其要求支付工程价款条件不具备。四、鹏飞建筑公司提供的所谓工程结算编制报告充其量算是工程询价意见，不具备法律要件，不能作为工程款结算的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。根据该条规定对建设工程出具询价意见必须是双方共同委托，这是最起码要求，而是必须双方当事人必须明确认可，否则询价意见是不能作为工程价款结算证据的。而鹏飞建筑公司提供的询价意见不是双方共同委托，辉烁塑业公司不知情，也没有认可过该份询价意见，该询价意见没有说明该机构依据的规定、标准，虽然从行文字义看可能使用定额标准，但适用哪一个定额标准均不明确。同时案涉工程不是政府投资类：工程项目也不应当适用定额标准进行计价，该机构在对案涉工程出具询价报告时，连基本图纸都没有看过，也没有进入施工现场进行现场勘察测绘，不知相关数据从何而来；询价报告没有人签名，仅加盖**一人签章，也没有附单位和个人资质证书，不能作为案涉工程的结算依据。况该工程属未全面完工工程，没有竣工验收，双方也没有进行过结算，鹏飞建筑公司应承担案涉工程造价鉴定的举证责任。

鹏飞建筑公司辩称，1.辉烁塑业公司称案涉施工合同无效，其该上诉理由不能成立。案涉工程由鹏飞建筑公司发包给辉烁塑业公司，有合同为证，仇辉只是公司委托的管理人，一审认定合同有效正确。2.本案的工程是鹏飞建筑公司承建，仇辉仅是公司的委托管理人，即使存在实际施工人，法律也没有规定实际施工人必须参加诉讼。3.案涉工程承建于2015年，至今有五、六年时间，给鹏飞建筑公司造成巨大的损失。现案涉工程已竣工多年，具备支付工程款的条件。至于工程没有竣工验收的原因是辉烁塑业公司没有办理相关审批手续，导致无法验收，符合支付工程款的条件。3.询价意见是在双方共同参与下进行的，询价时相关人员到现场进行了测量，图纸是辉烁塑业公司工作人员陈通提供，现场鉴定时陈通始终都在场，该询价意见可作为本案认定事实的依据。请求驳回上诉，维持原判。

鹏飞建筑公司向一审法院起诉请求：判决辉烁塑业公司支付工程款3851328.48元及利息（以3851328.48元为基数，按年利率6%，自2015年2月10日起计算至债务履行完毕时止）；鹏飞建筑公司对2#车间、展厅及附属工程的建筑拍卖或折价享有优先受偿权；诉讼费、保全费由辉烁塑业公司负担。

一审法院认定事实：2015年1月15日双方签订了建设工程施工协议，辉烁塑业公司将其1#车间、2#车间、综合楼、展厅等工程发包给鹏飞建筑公司承建。根据协议的约定该工程工期自2014年11月20日至2015年5月20日180天。合同价款为：框架结构1150元/平方米、钢结构为550元/平方米。工程款的支付方式为：框架二层封顶结算工程款60%，所有工程量完成付总工程款95%，剩余5%得一年后全部一次性付清。协议签订后鹏飞建筑公司组织施工，完成了2#车间、展厅及附属工程。因支付工程款及相关材料款双方产生争执，造成1#车间和综合楼无法施工。鹏飞建筑公司因讨要工程款，经泗县开发区公安派出所及泗县审计局同双方协商，由厦门天亚工程项目管理有限公司对已完成的工程结算价进行评估，厦门天亚工程项目管理有限公司于2017年3月13日出具辉烁塑业公司2#车间、展厅及附属工程造价结算编制，确定鹏飞建筑公司已完成施工的工程量结算价为5721328.48元。在鹏飞建筑公司施工期间，辉烁塑业公司分六次共支付鹏飞建筑公司2010000元，具体为：1.2015年9月2日支付100000元，由仇军经手领取；2.2015年4月14日支付80000元，由仇辉经手领取；3.2016年2月6日支付80000元，由仇军经手领取；4.2015年2月17日支付80000元，由仇军经手领取；5.2018年1月9日替鹏飞建筑公司支付工人工资900000元；6.2018年1月18日支付鹏飞建筑公司770000元，合计2010000元。辉烁塑业公司辩称已支付的钢材款299167元应从工程款中扣减的观点，因工程造价结算编制单中，没有将钢材款列入表中，不应从工程款中扣减，辉烁塑业公司尚拖欠工程款3711328.48元未付。

一审法院认为，双方签订的工程施工合同，条款齐备，意思表示真实，为合法有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鹏飞建筑公司按合同约定完成了2#车间、展厅及附属工程的施工任务，并由厦门天亚工程项目管理有限公司对已完成的工程结算价进行了估算。辉烁塑业公司在诉讼中对已完成工程提出质量鉴定，后又撤回工程质量鉴定申请，其辩称鹏飞建筑公司至今没有完成施工工程的诉讼观点，没有事实依据。鹏飞建筑公司要求辉烁塑业公司支付工程款及资金占用期间利息的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。利息应从鹏飞建筑公司主张催要工程款（即2017年3月13日确定工程款具体数额）时，再加上30日的履行期（即2017年4月13日）开始计息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方约定工程竣工日期为2015年5月20日，鹏飞建筑公司提出优先受偿权的期限为2015年11月19日止，其主张优先受偿权的诉讼请求，不符合法律规定，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、辉烁塑业公司于判决生效后十日内支付鹏飞建筑公司工程款3711328.48元及利息（以3711328.48元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月13日起算至2019年8月19日，以3711328.48元为本金自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至债务履行完毕时止）；二、驳回鹏飞建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费22010元、保全费5000元，合计27010元，由辉烁塑业公司负担26028元，鹏飞建筑公司负担982元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。辉烁塑业公司提供照片三张，以证明案涉工程现由仇军控制，案涉工程现没有竣工验收，不具备支付工程款的条件。鹏飞建筑公司质证意见为：对照片的真实性不持异议，照片显示案涉建筑物已被使用，并非没有完工。造成没有验收的原因是辉烁塑业公司没有办理相应的审批手续，况占有该建筑物是经陈通同意，并非侵占，鹏飞建筑公司在工程款没有付清前，享有留置权。本院对上述证据认证意见为：上述证据达不到其不承担给付工程款的目的，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明，案涉工程项目至一审法院审结前尚未取得相应的准建手续。

本院认为，鹏飞建筑公司与辉烁塑业公司经协商签订了案涉建设工程施工合同，后双方分别加盖了公章，该合同的当事人应为鹏飞建筑公司与辉烁塑业公司。仇辉虽也在该合同上签字，但其身份是鹏飞建筑公司的委托代理人，在辉烁塑业公司请求追加仇辉、仇军作为本案实际施工人参加诉讼后，一审法院向仇辉、仇军进行了告知，仇辉表示其系鹏飞建筑公司的管理人员，不应参加本案诉讼，仇军亦表示其是受鹏飞建筑公司的委托从事一些管理工作，且其二人均明确鹏飞建筑公司才是案涉工程的承建方，鹏飞建筑公司是追索案涉工程价款的权利主体，一审法院审查后认为无需追加仇辉、仇军为本案当事人不违反法律规定。辉烁塑业公司仍上诉请求将仇辉、仇军作为实际施工人参与本案诉讼，本院亦不予支持。由于双方均认可辉烁塑业公司建设的项目没有取得建设工程规划许可等准建手续，辉烁塑业公司以此为由主张案涉合同为无效，于法有据，予以采纳；但其以仇辉与鹏飞建筑公司存在挂靠关系为由，请求确认案涉合同无效不予支持。

鹏飞建筑公司与辉烁塑业公司约定的施工范围为1#、2#车间、综合楼及展厅，但在施工过程中，双方因工程款支付等问题产生争议，致部分工程未能如期建设。至一审法院辩论终结前，双方亦未能提供该项目已办理了相应的准建手续证据，致该部分工程也无法组织验收，但鉴于双方产生争议后，经有关部门协调厦门天亚工程项目管理有限公司对该部分工程价款进行了估算，视为辉烁塑业公司对该部分工程的现状及工程量、价款的认可。虽案涉建设工程施工合同被认定为无效，但不影响鹏飞建筑公司据此享有主张工程价款及损失的权利，一审判决辉烁塑业公司给付鹏飞建筑公司该部分工程价款及利息并无不当。辉烁塑业公司上诉称鹏飞建筑公司施工的工程未经验收合格，不具备付款条件，与上述情形不符，本院不予采纳。

虽辉烁塑业公司上诉认为厦门天亚工程项目管理有限公司作出的估算意见不能作为本案定案依据，但其在一审法院审理期间也未申请重新估价；且其上诉称该估算意见鉴定依据不明、鉴定机构没有到现场进行勘查及鉴定人员没有鉴定资质，与估算意见中所载的内容不符；而鹏飞建筑公司则陈述在鉴定过程中辉烁塑业公司原法定代表人陈通在场。故，辉烁塑业公司上诉称上述估算意见不能作为本案的定案依据，依据不足，本院亦不予采信。

综上，辉烁塑业公司的上诉理由部分成立，部分予以采纳，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，予以纠正；因辉烁塑业公司的上诉事由不影响本案的处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40691元，由泗县辉烁塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴昊彧

审判员　　张　奥

审判员　　丁　伟

二〇二〇年九月四日

法官助理仰芮

书记员张猛

附：本案适用的法律条文

1、《中华人民共和国建筑法》

第七条建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

2、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。