安徽砼鼎新型建材有限公司、安徽省宿州市大营建筑安装有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖13民终936号

上诉人（一审原告）：安徽砼鼎新型建材有限公司，住所地安徽省泗县西关三湾轮窑厂院内，统一社会信用代码913441324574425665J（1-1）。

法定代表人：彭程，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，安徽法理律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：安徽省宿州市大营建筑安装有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇国防南路泗县二中斜对面，统一社会信用代码91341324781096219C（1-1）。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，安徽益友律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1972年5月16日出生，汉族，住安徽省泗县经济开发区。

委托诉讼代理人：***，安徽郑良付律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，安徽郑良付律师事务所律师。

上诉人安徽砼鼎新型建材有限公司（以下简称砼鼎公司）因与被上诉人安徽省宿州市大营建筑安装有限公司（以下简称大营公司）、***买卖合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

砼鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判大营公司、***共同偿还混凝土款3***8831元及违约金、利息。事实与理由：大营公司与其之间买卖关系成立，卢长江是以泗县屏山镇涂山新村的名义与其签订的合同，在签订合同时，***提供了一份大营公司与泗县屏山镇政府签订的合同，卢长江一直是以大营公司工地代表名义开展工作；案涉的泗县屏山涂山新村安置房及附属工程都是大营公司承建的，混凝土也是向该工地供应的；案涉货款经大营公司已经支付了3142739元，案涉工程的5000多万元工程款均是支付到大营公司账户上；大营公司出具的承诺书是对合同履行即付款的确认；合同约定了违约金为总货款20%，故卢长江、大营公司应支付违约金。

大营公司答辩称：其仅是案涉工程的名义承包人，实际承包人是卢长江；砼鼎公司提交的预拌混凝土购销合同、送货单据、总账单等证据都没有其签字或盖章；没有证据证明其与砼鼎公司存在缔约过程，也没有证据证明卢长江购买涉案混凝土系受其委托；其出具的承诺书是一种附条件的救助行为，不是承诺履行债务。

卢长江答辩称：砼鼎公司不能同时主张违约金和利息，两者只能选择其一；利息的起算应结合双方合同约定。

砼鼎公司向一审法院起诉请求：判令大营公司、***偿还拖欠的混凝土款3***8831元；大营公司、***支付其违约金1881792元，并以3***8831元为本金，按月利率2%支付自2017年10月29日至履行完毕之日的利息。

一审法院认定事实：2014年4月29日，泗县屏山镇人民政府与大营公司就泗县屏山镇涂山新村安置房及附属工程签订协议。后卢长江挂靠大营公司承建该工程。2014年4月18日，卢长江与砼鼎公司签订了一份“预拌混凝土购销合同”，约定：砼鼎公司向***供应各种型号的混凝土，付款方式为按照甲方与政府签订的合同规定的进度同步付款；如卢长江未按合同约定付款，自应付之日起每延迟一日，支付砼鼎公司总货款5%的违约金。合同签订后，砼鼎公司如约履行了协议，至2015年1月份工程竣工时止，卢长江累计欠混凝土款为67***570元。至2014年10月2日，卢长江付款总额为3142739元，尚欠3***8831元。2015年8月***日，砼鼎公司与***进行结算，卢长江的会计时健在对账单上签字确认。2017年10月23日，砼鼎公司向安徽省泗县人民法院提起诉讼，并申请诉讼保全大营公司的账户。2017年11月2日，大营公司向砼鼎公司出具一份承诺书，内容为：泗县屏山涂山新村安置房项目如果拨款到我公司账户上，我公司承诺愿意支付安徽砼鼎新型建材有限公司混凝土款肆佰贰拾万元整。

一审法院认为：砼鼎公司提供的预拌混凝土购销合同书、建设工程施工合同书、屏山安置房总账单等证据均是砼鼎公司与***之间签订的，并没有大营公司的签字及相关印章，砼鼎公司与大营公司不存在混凝土买卖合同关系。大营公司的承诺仅是一种协助和附条件的付款行为，并不是承诺履行付款义务。案涉工程是卢长江所承建，砼鼎公司也是与***签订预拌混凝土购销合同，砼鼎公司也是与***进行结算，卢长江对砼鼎公司诉求拖欠的数额予以认可。因此，卢长江应负有给付货款的义务。***没有及时支付货款，故对砼鼎公司要求其支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付砼鼎公司混凝土款3***8831元及利息（利息以本金3***8831元为基数，按年利率24%计算，自2017年8月25日起至履行完毕时止）；二、驳回砼鼎公司其他诉讼请求。案件受理费25150元、保全费5000元，均由卢长江负担。

二审中，当事人均没有提供新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。

另查明：大营公司并没有授权卢长江与砼鼎公司签订买卖合同。卢长江二审庭审中认可案涉购销合同系其个人与砼鼎公司签订。

本院认为，归纳双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、大营公司是否应当承担付款义务；2、砼鼎公司能否同时主张违约金和利息。

关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。案已查明，混凝土购销合同系***与砼鼎公司签订，合同上并无大营公司的签章，砼鼎公司提供的其他证据也是其与***个人的结算，亦没有大营公司的签章。另，卢长江在签订合同时没有出具过大营公司的授权委托书，砼鼎公司也没有提供证据证明案涉工程现场有明显标识证明该工程的实际施工人是大营公司，且卢长江也认可其个人与砼鼎公司签订的合同，不代表大营公司。砼鼎公司已收到的混凝土款均是卢长江个人支付。大营公司的承诺书不能证明其同意承担向砼鼎公司付款义务。综上，砼鼎公司没有证据证明其有理由认为卢长江系代表大营公司与其签订的合同，本院对砼鼎公司的该节上诉意见不予采纳。

关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定违约金或约定违约金计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。本案中，砼鼎公司既要求支付违约金又要求支付利息，两者合并计算明显过高，且砼鼎公司也未提供其实际损失的证据，故一审法院仅支持其关于计算利息的诉讼请求，并无不当。

综上所述，砼鼎公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50304元，由安徽砼鼎新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员**

二〇一八年四月二十三日

法官助理孙*

书记员**

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。