***、安徽文武建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖13民终3249号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月1日出生，汉族，电焊工，住安徽省固镇县。

委托诉讼代理人：刘进新，安徽大森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余陈，安徽大森律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：安徽文武建筑工程有限公司，住所地安徽省泗县环城西路9#，统一社会信用代码91341324684956555L（1-1）。

法定代表人：卢军，该公司经理。

委托诉讼代理人：董龙，安徽法理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨涛，安徽法理律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽文武建筑工程有限公司（以下简称文武公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初2233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判双方当事人之间存在劳动关系，并由文武公司向***承担相应责任；2、一、二审诉讼费由文武公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、短期、不固定期限的工作不影响劳动关系的成立。《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。由此，劳动者可以与用人单位形成以完成一定工作量的劳动关系。本案中，***受雇于文武公司从事电焊工作，且没有固定的工作期限，即使是双方仅以完成该项工作为劳动合同的期限，也不影响劳动合同的成立。劳动者在用人单位从事主要经营项目，不能以劳动者仅在用人单位工作几天来否定劳动关系的存在；2、日结的劳动报酬方式不影响劳动关系的形成；3、未取得特种作业资格，并不是影响劳动关系成立的构成要素。二、一审未查清事实，忽略***的重要答辩意见。***在一审时对文武公司的证据均不予认可，但一审法院并未对***相应意见予以记录，而是枉顾事实，认为***对文武公司的证据无异议。三、文武公司将工程分包给不具有用工资格的个人，具有明显过错，应当承担劳动者因为其违法分包导致的赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，一审法院认为***与案外个人系雇佣关系，显然不符合事实。其一，***与文武公司之间符合劳动关系的工资发放、人员管理、工作时间的规定等；其二，文武公司将工程分包给不具有用工资格的个人，且该工作为特种作业，没有相应的劳动保护措施，其违法分包无效，应当对***的损害后果承担赔偿责任。四、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。具备用工主体的承包单位，也应该依法承担工伤保险责任。

文武公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，应予维持。《中华人民共和国劳动法》第十二条和第十五条仅能反映劳动合同的类别，双方当事人不存在劳动合同，无需讨论劳动合同属何种合同；2、一审调查、证人证言及***的仲裁申请书、赔偿模式均反映双方为雇佣关系而非劳动关系，双方之间不存在隶属关系，***不知道文武公司的规章制度，没有接受考勤且工期较短，工作结束即解除用工关系，双方建立的用工关系具有偶然性，双方没有建立一个稳定的关系，另电焊行业属于特种作业，***不具备特种作业的从业资格，双方劳动关系不能成立；3、无论用主体责任还是工伤保险责任都不能认同双方劳动关系的存在，本案不存在违法分包的情形，不适用相关规定。综上，双方系雇佣关系而非劳动关系。

文武公司一审法院起诉请求：判决双方之间不存在劳动关系；本案诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：安徽开源路桥有限责任公司承建G104泗县段一级公路改建项目后，将工程中钢便桥、钢围堰及水中桩作业平台分包给有资质的文武公司承建，文武公司又将工程授权给陶俊凯实际负责。2017年4月14日，***经人介绍到文武公司承建工地上干电焊工程，工资为一日一结，晚上六点上工，早上六点下班，没有进行过考勤，也没有签订过劳动合同、未填写过表格。2017年4月18日晚，***在工作过程中被于兵的挖掘机碰伤，后经调解，于兵赔偿了***的医药费及后续的费用。2017年，***向泗县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，诉称2017年4月18日晚上，***被安徽开源路桥有限责任公司雇佣，并在工地上班时被于兵挖掘机碰伤，请求确认其与安徽开源路桥有限责任公司存在劳动关系，并承担工伤赔偿责任。后因主体问题，经泗劳人仲裁字（2018）2号裁决书裁决***与安徽开源路桥有限责任公司不存在劳动关系。2018年2月12日，***又以文武公司为工程承包方为主体提起劳动争议仲裁申请，请求确认其与文武公司存在事实劳动关系，并由文武公司承担工伤赔偿责任。该仲裁庭审中，李兵、孙德尚、于兵等人出庭作证，证明***从事的电焊工与证人的工作性质一样，属于临时性的，与文武公司无劳动关系。泗劳人仲裁字（2018）25号裁决书认为文武公司具备用工主体资格，认定文武公司与***之间存在事实劳动关系，但***要求文武公司承担工伤赔偿责任的请求没有依据而驳回该项请求。裁决后文武公司不服，提起诉讼。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。文武公司对仲裁裁决不服，有权向人民法院提起诉讼。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。而本案双方虽然符合法律、法规规定的主体资格，在用工过程中也存在管理与被管理的关系，如上下班时间确定、服从公司安排工作地点、着工作服等，但是显然不符合上述的几项条件。首先，文武公司所承建的工程所需的电焊工作不是长期、固定的业务；其次，从双方约定的内容来看，报酬是根据工作量一日一结的，工期较短，电焊工作结束即解除用工关系，双方建立的用工关系属于偶然性，具有临时用工的性质；在仲裁庭审中有李兵、孙德尚、于兵等证人证言也证实临时用工的事实，双方均无建立劳动关系的意图。根据《中华人民共和国劳动法》五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。第五十五条规定：“从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格”。从上述规定来看，须具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动雇佣关系，双方才会形成比较固定的劳动关系，才能成为事实劳动关系；显然，***也未经过该方面的专门培训。而本案文武公司的承建工程需要电焊工时，临时招用该工种技术工，不具有固定性，电焊的工期是十几天时间，而***也不是第一天就进工地干活的，不具备劳动关系的实质条件，应当认定为雇佣关系；而且***在第一次申请仲裁的申请书中也自认为雇佣关系，在受伤后与致害人于兵调解时也是按照雇主责任进行了赔偿，其要求认定与文武公司存在劳动关系、并且按照工伤责任赔偿的请求没有事实与法律依据，不予采信。文武公司的主张符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定,判决:一、文武公司与***之间不存在劳动关系；二、文武公司不向***承担工伤赔偿责任。一审案件受理费10元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：***与文武公司之间的劳动关系是否成立，及文武公司应否向***承担相应责任。

根据仲裁及一审查明的事实，安徽开源路桥有限责任公司承建G104泗县段一级公路改建项目后，将工程中钢便桥、钢围堰及水中桩作业平台分包给有资质的文武公司承建，文武公司又将工程授权给陶俊凯实际负责。2017年4月14日，***经人介绍到文武公司承建工地上干电焊工程。本案中，文武公司具备用工主体资格，***虽属临时用工，亦未与文武公司签订劳动合同，但其受文武公司的劳动管理，从事文武公司安排的有酬的电焊工作，且该电焊工作是文武公司业务的组成部分，上述情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的条件，双方之间存在事实劳动关系。一审判决以***属临时招用、双方之间不存在一个月以上的劳动雇佣关系、***未经专业培训等理由，认为双方之间形成雇佣关系而非劳动关系缺乏法律依据，本院予以纠正。因***请求文武公司承担工伤赔偿责任需以《因工负伤劳动能力鉴定结论书》等为依据，***未认定工伤，其要求文武公司承担工伤赔偿责任不予支持。***在本案中要求文武公司承担用工主体责任缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初2233号民事判决；

二、上诉人***与被上诉人安徽文武建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系；

三、被上诉人安徽文武建筑工程有限公司不向上诉人***承担工伤赔偿责任。

一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，均由被上诉人安徽文武建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许劲松

审 判 员　张虹良

审 判 员　郜周伟

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　朱珊珊

书 记 员　张婉莹

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。