某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终1073号

上诉人（原审原告）：余学峰，男，1976年1月10日出生，汉族，住安徽省合肥市肥西县。

委托诉讼代理人：张瑞富,安徽权祯律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：段红军，男，1971年4月5日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。

委托诉讼代理人：吴涛，安徽东山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽格瑞恩园林工程有限公司，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇交通路180号。

法定代表人：杨明，该公司经理。

上诉人余学峰与上诉人段红军、被上诉人安徽格瑞恩园林工程有限公司（以下简称安徽格瑞恩公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初5639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余学峰及其委托诉讼代理人张瑞富，上诉人段红军的委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼。被上诉人安徽格瑞恩公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

余学峰上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由段红军承担。事实和理由:一、一审就协议约定的固定价格按比例审减有悖双方约定。1.双方协议约定的计价方式是固定总价模式,就合同内的价格任何一方不得予以调整。2015年1月19日,余学峰与段红军签订《协议书》,约定由余学峰负责承包濉芜现代产业园区银桦路、海棠路绿化工程,工程承包价为400万元,在本案工程未发生变更的情况下,就合同内的价格不得进行调整。2.结算审核造价书采取的清单计价模式系段红军与业主方的约定,并不适用本案计价模式。清单计价模式下,工程量不仅是招投标结算的图纸工程量,还包括工程变更、工程量清单缺项等不确定的量,其总工程量不确定。招标工程量清单是编制招标控制价以及投标人投标报价的依据,是招标文件的组成部分。《结算审核造价书》的计价方法也正是基于该工程量清单得出的造价结论。但本案双方并未约定清单计价,而是约定包干价400万元,合同内工程价款无需审计,工程完工后段红军理应按约定价款向余学峰支付。3.段红军与业主单位约定的是工程量清单计价模式,中标价格580万元,但中标价与工程价款属于不同的概念。该中标价包含的预留金31万元是指招标人为可能发生的工程量变更而预留的金额。即主要指工程量清单漏项、有误引起工程量的增加和施工中的设计变更引起标准提高或工程量的增加等。预留金作为工程造价费用的组成部分计入工程造价,中标后虽列入合同价格,但不应视为投标人所有。该预留金只有在中标时无法确定是否启用,段红军当庭陈述有一段因拆迁未实际施工的部分工程。而余学峰与段红军签订的协议约定的是包干价,是实际需要施工部分对应费用,双方包干价并不涉及预留金。中标价580万元涵盖了招标代理费用7.5万元。3.涉案工程不存在变更以及未施工工程。段红军当庭陈述涉案工程有一部分路段因拆迁原因未能施工，其陈述的部分未施工工程对应的是段红军与业主单位约定的预留金部分。涉案工程在中标时因拆迁原因无法确定后期是否需要施工,所以段红军中标总价580万元,其中31万元是预留金，余学峰与段红军签订协议时约定该工程总价400万元,并不包括不确定的该部分工程。余学峰已按施工图纸完成施工任务,在无重大变更的情况下,段红军理应按约定的固定总价向余学峰支付工程款。一审混淆了固定总价以及清单计价两种计价模式,根据段红军与业主方送审价格审减部分同比例下浮案涉工程固定总价,没有事实依据和法律依据。二、签证部分工程款系合同外部分工程,应根据双方约定按审计进行结算。根据双方《补充协议》约定“本工程承包价为400万元,如数量发生变动,增加或减少,则以审计为准。”根据《结算审核造价书》确定的鉴证部分价款297575.83元，段红军理应支付签证部分工程款。一审对该部分价格亦进行下浮,违背了双方约定。三、一审把借支单120万元认定为余学峰收取的工程款项不当。余学峰在出具120万元借支单时,因段红军要求按照双方协议约定扣除10万元农民工保证金,所以段红军实际转账110万元,余学峰提供的银行流水足以证实上述事实。四、安徽格瑞恩公司应在欠付工程款的范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人要求发包人承担责任,发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。安徽格瑞恩公司并未举证证明其实际付清工程款,理应承担不利法律风险。综上,请依法改判。

段红军辩称，双方在2015年9月9日签订的补充协议第二条明确约定，本工程承包价400万元，如数量发生变动，增加或减少，则以审计为准。同时约定，乙方施工要完全遵循甲方段红军与发包方签订的招投标文件、施工合同、现场变更的约定，可见余学峰对工程价款、结算方式、所含项目等明确知晓，在此基础上自愿以400万元价格承包案涉工程。余学峰在签订协议时，并未缴纳农民工工资保证金，段红军也从未收取。余学峰诉称的120万元支付日期为2016年10月21日，此时工程早已结束，不存在再缴纳保证金的情形。如果段红军收取保证金，就不会在2016年1月30日第一次支付工程款时支付130万元，完全可以在此时扣除10万元农民工保证金，该上诉理由不能成立。安徽格瑞恩公司与段红军已就案涉工程款结算支付完毕，并无拖欠。综上，请驳回余学峰的上诉。

段红军上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项,改判段红军支付余学峰工程款147433元；2.一、二审诉讼费均由余学峰负担。事实和理由:一、一审认定段红军已支付余学峰工程款325万元错误。段红军共计支付余学峰工程款330万元:分别为2016年1月30日130万元,2016年10月21日120万元,2016年10月23日40万元,2017年3月23日35万元,合计325万元，2017年9月10日5万元(上述款项有余学峰出具的借支单及银行交易明细予以佐证)。二、一审对应付工程款及欠付工程款计算方法错误。工程中标价5800517.05元,段红军与余学峰约定的工程承包价为400万元;工程完工后,最终审定工程造价5080119.79元,综合审减720397.26元(其中包含拆迁未施工部分,死苗未补部分以及变更签证部分),段红军应付工程款为4000000元-(720397.26元×4000000元/5800517.05元)=3503218.6元;段红军欠付工程款应为3503218.6元-3300000元-55785.11元(应由余学峰负担的税款)=147433元。综上,一审判令段红军支付工程款370194.46元的部分事实认定及工程款计算方法错误,应予纠正。

余学峰辩称，根据银行流水，段红军实际支付工程款315万元。段红军有意混淆不同的计价方式，余学峰与段红军约定的是固定总价的计价方式，段红军要求下浮工程价款没有事实依据，违背了双方合同签订的初衷，工程已经竣工验收，段红军应按协议约定的固定总价400万元支付工程款，虽然中标价580万元，但580万元涵盖31万元预留金，且580万元是暂定价，最终应以实际施工量结合投标单价计算。段红军将预留金部分混淆为合同价款与事实不符。在2003计价规范中对预留金的定义是招标人可能发生工程量变更而余留的金额。虽然2008规范将预留金调整为暂列金额，但预留金设置的用途并未发生变化。故段红军实际工程暂定价格550万元。

安徽格瑞恩公司对两方上诉均未提交答辩意见。

余学峰向一审法院起诉请求：1.判令段红军支付工程款1047575.83元以及利息39620.19元(按银行同期贷款基准利率标准,从2018年12月14日暂计算至具状之日,实际请求支付至款项付清之日)合计1087196.02元；2.判令安徽格瑞恩公司在欠付工程款的范围内承担责任；3.本案的诉讼费用由段红军、安徽格瑞恩公司承担。

一审法院认定事实：2014年12月8日，安徽格瑞恩公司中标位于安徽省濉溪县、海棠路两侧绿化工程，中标价5800517.05元。后安徽格瑞恩公司将涉案工程整体转包给段红军。段红军于2015年1月19日将涉案工程又整体转包给余学峰，双方于当日签订协议书，段红军作为甲方、余学峰作为乙方，约定工程承包价400万元，乙方负责对工程质量和工程售后服务养护负责，并负责与本项目相关的一切经济费用（不含资料费、投标费），工程项目相关税费由乙方自行负责。协议第三项约定支付方式为：1.管理费支付。协议签订后乙方须支付甲方缴付的农民工工保证金10万元。2015年9月9日，段红军作为甲方与余学峰作为乙方签订补充协议，约定1.乙方在施工过程中，由于苗木存在质量问题（原协议第三条春节之前向乙方支付总工程款数额的20%更改为乙方把苗木更换到甲方验收合格后，再付总工程款的20%）；2.本工程承包价为400万元，如数量发生变动，增加或者减少，则以审计为准。2018年12月20日,涉案工程结算审计。审计报告第2项载明关于核减（核增）的主要内容及原因为：2.1工程量减少。2.2工程量少报如水泥砼路面报审量为39650平方米，现场实际丈量审核按28595平方米，审核后予以核减，核减金额为11.078万元调整。2.3变更签证部分：报审250525.74元，审核后为297575.83元，审增47050.09元。定案表载明送审合同价5800517.05元，送审工程总造价5503738.91元，核定涉案工程总造价为5080119.79元，核减金额470669.21元，核增金额47050.09元。结算审核汇总表中载明：1.濉芜现代产业园区银桦路、海棠路绿化工程合同内调整，送审造价5253213.17元，备注含招标代理及控制价编制费75000元；2.合同价，审核造价5490517.05元，备注已扣除预留金31万元；3.合同内增减，审核造价-707973.09元，上述三项审增减（＋／-）额470669.21元；4.变更签证，送审造价250525.74元，审核造价297575.83元，以上四项合计，送审造价5503738.91元，审核造价5080119.79元，审增减（＋／-）额-423619.12元。报告中显示审核减少是针对数量。

段红军分别于2016年1月29日向余学峰转账100万元，并于当日支付余学峰现金30万元；于2016年2月5日向余学峰转账2万元；于2016年10月21日向余学峰转账60万元；于2016年10月23日向余学峰转账50万元；于2017年3月23日向余学峰转账30万元；于2017年9月10日向余学峰转账5万元。余学峰于2016年1月30日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路工程款，人民币壹佰叁拾万元整”；于2016年10月21日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路工程工程款，人民币壹佰贰拾万元整”；于2016年10月23日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路绿化工程款，肆拾万元整”，该借支单背面备注：到年付肆拾万元正，段红军付叁拾捌（万）元整；于2017年3月23日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路绿化工程款叁拾伍万元整”。余学峰在向法庭提交的施工项目收款明细中，载明“1.2016年1月29日，段红军转账100万元，另外，因支付工人工资方便，当日要求段红军现金支付30万元（段红军银行账户明细可以体现），该130万元的收款对应2016年元月30日130万元的借支单。2016年2月5日收到2万元，系代购小树苗的费用。2.2016年10月21日，段红军转账60万元，并于2016年10月23日转账50万元。该110万元的转账记录对应的是2016年10月21日120万元借支单（另外有10万元未付系合同约定的农民工保证金未付，被段红军扣留）。3.2016年10月23日借支单列明的40万元并无实际支付，该借支单系税金19万元、段红军垫付的补苗13万元、代付工人工资4万元、垫付费用利息2万元、代购小树苗等费用。在该借支单原件背面，余学峰已经就上述费用用途进行了备注。4.2017年3月23日，段红军转账30万元，于2017年9月10日转账5万元。该部分费用对应的是2017年3月23日出具的35万元借支单。在扣除农民工保证金10万元后，余学峰实际收到费用系115万元，该费用中已经包括了段红军垫付的税金、苗木款以及工人工资”。余学峰未支付10万元农民工工资保证金。段红军缴纳关于涉案工程的税费（企业所得税、增值税等）为，2016年1月26日93786元；2016年9月9日50679.61元，2016年10月17日9982.19元；2019年1月31日46605.43元、8699.68元、480元，小计55785.11元，以上合计税费210232.91元。庭后，一审法院对段红军进行问话，其陈述借支单中所有的费用已经支付完毕，为余学峰垫付的税费、苗木款以及工人工资等均已计算进借支单中。涉案工程有部分工程因拆迁未到位的原因未实际施工，该部分工程若实际施工，按400万元的合同标准计算，1.因余学峰与段红军约定的合同价为400万元（包含未施工部分的工程），而安徽格瑞恩公司中标价为5800517.05元，故应相应按照比例计算审增、审减及变更签证的金额。合同内审减数额为324570.52元［470669.21元×（4000000元/5800517.05元）］，变更签证数额为205206.42元［297575.83元×（4000000元/5800517.05元）］；2.送审价格5503738.91元，中标价为5800517.05元，故未施工部分价格为204656.33元［（5800517.05元-5503738.91元）×（4000000元/5800517.05元）］。综上，涉案工程款为4000000元-324570.52元［470669.21元×（4000000元/5800517.05元）］+205206.42元［297575.83元×（4000000元/5800517.05元）］-1000000元-300000元-1200000元-400000元-350000元-55785.11元-204656.33元［（5800517.05元-5503738.91元）×（4000000元/5800517.05元）］=370194.46元。

一审法院另查明：余学峰在涉案工程承包时没有施工资质。涉案工程审计时未施工的部分在报审时未报审。余学峰未举证证明安徽格瑞恩公司尚欠段红军工程款，且安徽格瑞恩公司为转包人，并非涉案工程的发包人。当事人均认可涉案工程的审计报告中变更签证为400万元合同以外的变更签证。

一审法院认为，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，段红军将涉案工程分包给不具有施工资质的余学峰，相关建设工程合同违反法律、法规强制性规定依法无效，但未有证据显示涉案工程不合格，段红军应按约支付余学峰工程款。

关于涉案工程工程款应按多少计算的问题，虽余学峰与段红军签订的协议约定合同价为400万元，但在补充协议中明确约定“如数量发生变动，增加或者减少，则以审计为准”，在审计时，审减变化均在合同内的数量上。关于变更签证部分，各方均认可在合同外的变更签证，审核报告中的价格系按照中标价予以审核，并非按照余学峰与段红军约定的合同价400万元审核，故审核报告中审减的价格按比例予以减少，审核报告中变更签证按比例予以增加。因余学峰与段红军约定的合同价为400万元（包含未施工部分的工程），而安徽格瑞恩公司中标价为5800517.05元，故应相应按照比例计算审增、审减及变更签证的金额，综合审减数额为324570.52元［470669.21元×（4000000元/5800517.05元）］，变更签证为205206.42元［297575.83元×（4000000元/5800517.05元）］。涉案工程中，余学峰未施工的部分亦应从合同价中予以扣除，具体为送审价格5503738.91元，中标价为5800517.05元，故未施工部分的价格综合为204656.33元［（5800517.05元-5503738.91元）×（4000000元/5800517.05元）］。

关于余学峰陈述2016年10月23日借支单列明的40万元的问题，段红军庭后陈述，余学峰向段红军出具四张借支单时，双方将段红军缴纳的税费（出具借支单之前的，借支单时间最晚的一张是2017年3月23日）、农民工工资、苗木款等以借支单的形式进行了结算，余学峰自认该费用系2016年10月23日借支单列明的40万元，能够基本吻合，故该借支单的费用也应予以扣除。关于农民工工资保证金10万元，余学峰庭审中认可签订协议时未向段红军交付，段红军亦认可在签订协议时未收取农民工工资保证金，支付工程款时亦未予扣除，之后也不要求余学峰支付，且在双方签订的协议中明确约定乙方即余学峰负责与本项目相关的一切经济费用（不含资料费、投标费），故段红军支付的涉案工程的税费2019年1月31日的46605.43元、8699.68元、480元，合计55785.11元应由余学峰自行承担，在本案中也应予以扣除。120万元借支单载明的款项，余学峰并无证据证明在其出具120万元借支单时该款项差额10万元未支付，故对该陈述不予支持，应按借支单载明的金额计算其已收取的款项。综上，针对涉案工程款及利息，段红军尚欠余学峰工程款370194.46元，因利率双方未约定，2018年12月20日涉案工程审计结束，故利息应自2018年12月20日开始计算，自2018年12月20日至2019年8月19日参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。对余学峰要求段红军支付工程款370194.46元及合法利息的诉讼请求，予以支持。判决:一、段红军限于判决生效之日起十五日内支付余学峰工程款370194.46元及利息（以未支付的工程款为基数，自2018年12月20日至2019年8月19日的参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；2019年8月20日之后的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回余学峰的诉讼请求。案件受理费14585元，由余学峰负担9585元，段红军负担5000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.本案工程款的具体数额如何确定；2.安徽格瑞恩公司应否对本案工程款承担支付责任。

关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，安徽格瑞恩公司作为中标单位，将涉案工程整体转包给段红军，段红军又整体转包给余学峰，段红军和余学峰均未取得建筑工程施工资质，一审认定双方签订的协议无效正确。因无证据显示涉案工程不合格，段红军应参照合同约定支付余学峰工程款。双方虽然在协议中约定工程承包价400万元，但是双方又签订补充协议约定“本工程承包价为400万元，如数量发生变动，增加或者减少，则以审计为准。”而审计报告中显示，审核减少是针对数量，故一审认定应按照相应比例计算审增（减）以及变更签证、未施工部分的金额并无不当，即审减324570.52元［470669.21元×（4000000元/5800517.05元）］，变更签证205206.42元［297575.83元×（4000000元/5800517.05元）］，未施工部分204656.33元［（5800517.05元-5503738.91元）×（4000000元/5800517.05元）］。段红军应付余学峰工程款4000000元-324570.52元+205206.42元-204656.33元=3675979.57元。余学峰上诉主张按承包价400万元计算工程款，段红军不认可，因不符合双方补充协议的约定，本院不予支持。余学峰分别于2016年1月30日、2016年10月21日、2016年10月23日、2017年3月23日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路工程款”130万元、120万元、40万元、35万元。2017年9月10日，段红军向余学峰银行账户转款5万元，庭审中余学峰认可收到该5万元，一审对该5万元未予认定不当，本院予以纠正。综上，段红军已支付余学峰工程款330万元。余学峰上诉主张其2016年10月21日出具的120万元借支单中有10万元系协议约定的农民工保证金未付，被段红军扣留。段红军辩称2016年10月21日工程早已结束，不存在扣留农民工保证金的情形，即使扣留该10万元，按照协议约定也应在2016年1月30日第一次支付工程款时扣留，不可能在2016年10月21日扣留。余学峰未举证证明其出具120万元借支单时其中有10万元未支付，一审对此不予支持并无不当，本院予以维持。根据双方协议约定，余学峰负责与本项目相关的一切经济费用（不含资料费、投标费），一审认定段红军支付的涉案工程税费计55785.11元应予以扣除并无不当，本院予以维持。综上，段红军还应当支付余学峰工程款3675979.57元-3300000元-55785.11元=320194.46元。因双方未约定利率，2018年12月20日涉案工程审计结束，一审认定利息自2018年12月20日起算，双方对此均未提出上诉，本院予以维持。

关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的发包人应当是建设单位即业主。根据查明的事实，本案安徽格瑞恩公司为中标单位即施工单位，并非法律意义上的发包人，因此余学峰主张安徽格瑞恩公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据，该上诉主张不予支持。

综上所述，余学峰的上诉请求不能成立。段红军的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四规定，判决如下：

一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初5639号民事判决；

二、段红军于本判决生效之日起十五日内支付余学峰工程款320194.46元及利息（以未支付的工程款为基数，自2018年12月20日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；

三、驳回余学峰的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费14585元，由余学峰负担10285元，段红军负担4300元。二审案件受理费14585元，由余学峰负担10290元，段红军负担4295元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　李　姗

审判员　　葛　侠

二〇二〇年九月十六日

法官助理朱明清

书记员朱天一

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。