安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司
嘉裕房地产开发有限公司与安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2021）京03民终9332号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉裕房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区嘉林路甲1号。
法定代表人：陈鸿枝，董事长。
委托诉讼代理人：刘永建，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑伯奎，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司，住所地安徽省芜湖市无为县泥汊镇。
法定代表人：凌明海，总经理。
委托诉讼代理人：钱扬玉，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王勇，北京市道可特（深圳）律师事务所律师。
上诉人嘉裕房地产开发有限公司（以下简称嘉裕公司）因与被上诉人安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司（以下简称泥汊镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉裕公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项；2．改判泥汊镇公司向嘉裕公司支付违约金300万元；3．扣减本案中争议部分金额7 773 390．42元；4．一审、二审诉讼费由泥汊镇公司承担。事实和理由：2013年泥汊镇公司与嘉裕公司就承接涉案工程签订了施工协议书，泥汊镇公司在进场后没有按照合同约定如期进行工程施工，也没有按质量施工，而是在2013年11月拖延工期撤场。为了完成双方结算，经泥汊镇公司同意及审计公司审计，审定金额为5 528 446元。泥汊镇公司恶意索要6460万元工程款，并采取多种恶劣手段主张，双方就此产生诉讼，后经一审、上诉、发回重审，至本案一审。本案一审判决基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1．根据法院审理查明的事实，涉案工程未能及时完工并非泥汊镇公司一方导致，该表述说明涉案工程未能及时完工，有一部分是因为泥汊镇公司一方的原因，故泥汊镇公司应向嘉裕公司承担违约责任，支付违约金。一审法院驳回了嘉裕公司的该项请求，系适用法律错误。2．关于原审一审确认的工程款中有争议的金额 556 061．49元，嘉裕公司提出了异议并进行了质证、说明，但本案在泥汊镇公司未提交新证据的情况下，未扣减争议金额，反而有所增加，一审法院基本事实认定不清，证据不足。3．关于第4项B栋户内检修口清理垃圾工程量鉴定问题，原审一审中鉴定机构依据市场报价、工程难易度、专业鉴定经验，综合考量下给予检修口单价11元/个。本次鉴定中鉴定人员仅提出原鉴定报告使用的标准偏低，但作为专业的鉴定机构人员却未能说明原鉴定机构给出的标准偏低多少、正常取费如何计算、多少算合理。一审法院在未查明上述事实的情况下，将该费用按150元/个的标准酌情判处，系基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害了嘉裕公司的合法权益。4．关于鉴定过程中B栋屋面工程、地下室工程、穿假线工程等的鉴定资料取材事宜，嘉裕公司在原审一审鉴定时的会议中，将取材资料与泥汊镇公司一一进行了对比、质证，泥汊镇公司在充分了解、质证后，同意以嘉裕公司提交的证据资料作为鉴定取材资料标准进行造价鉴定，原审一审法院据此出具了判决书；本案审理时，泥汊镇公司辩称嘉裕公司的取材资料系后修改，要求按照泥汊镇公司手中的资料进行补充鉴定。一审法院在未向原审一审鉴定机构核实的情况下，片面采信泥汊镇公司意见，将补充鉴定报告中的所有工程款均计入嘉裕公司应支付的款项范围内，系基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害了嘉裕公司的合法权益。5．本案鉴定系由泥汊镇公司恶意夸大工程款所致，因此鉴定费不应由嘉裕公司支付。一审法院判令鉴定费全部由嘉裕公司支付，系适用法律错误。6．泥汊镇公司超标的查封了嘉裕公司的财产，故保全费用应由泥汊镇公司承担。一审法院判令保全费全部由嘉裕公司支付，系适用法律错误。
鉴于原审一审判决中已存在与事实偏离的认定，嘉裕公司在原审一审的审理过程中，曾向法院申请要求工程监理单位的工程师吴某某出庭接受质询，以证明泥汊镇公司提供的证据与嘉裕公司存档证据不符，未获支持。嘉裕公司二审申请延期举证、要求工程相关人员出庭，并对泥汊镇公司提供的有争议的证据材料做科学技术鉴定：包括印章、笔迹、时间、纸张和文件真伪。
泥汊镇公司辩称，同意一审判决，不同意嘉裕公司的上诉请求。1．涉案工程之所以未按合同期限完工，是因为工程存在大量增项，导致工期延长，有大量的签证文件可以证明这一点，且嘉裕公司未就工期问题提出索赔，工期延期责任不在泥汊镇公司。2．双方一审庭审中就补充鉴定事宜达成了一致意见，笔录中均有明确记载。3．嘉裕公司提出的工程资料虚假，未提供证据支持，是虚假陈述。对于嘉裕公司的延期举证申请，泥汊镇公司不同意，嘉裕公司是在恶意拖延时间，导致泥汊镇公司至今未拿到工程款。
嘉裕公司向一审法院起诉请求：1．判令解除与泥汊镇公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工协议书》；2．判令泥汊镇公司支付违约金300万元。
泥汊镇公司向一审法院反诉请求：判令嘉裕公司支付工程款32 596 221．69元。
一审法院认定事实：一、双方签订合同、付款情况
2013年5月16日，嘉裕公司作为发包方（甲方）与泥汊镇公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工协议书》，约定工程名称为×号，工程地点位于北京市朝阳区×号，工程内容为B座及地下室剩余土建工程完善，达到毛坯房验收标准（地下人防施工除外），甲方指定乙方订购的主材等的采购和安装。协议工程总日历天数100天，本协议书签订之日计为开工日期。按甲方指定的设计方案、材料和设计单位，由乙方负责跟进图纸工作，该工作可以满足乙方提供并经甲方同意的各工种、工段施工期的要求，该图纸与设计的完善是基于本工程现状，而乙方已清晰该图纸现状情况，至于不能满足施工所需的所有图纸，乙方需按上述要求与甲方指定的设计单位协商完成报甲方批准并负责支付补齐该设计费用。竣工日期为甲方下发开工通知日期当日计100天。工程中需甲方决定的施工内容，乙方应提前以书面形式告知甲方，给出合理时间由甲方决定，造成工期延误的由乙方负责。乙方需随时掌握乙方施工范围内第三方施工进度，避免会对乙方总体工期进度的影响，出现上述情况需提前书面形式告知甲方，也可根据情况通过洽商将第三方纳入乙方管理。协议价款部分约定，金额4000万元（暂定），完工后按实际工程量结算。本工程采用可调整价格计算，价款调整方法：本工程采用定额计价方式，组价时，B座剩余工程套用北京市新修缮定额、费用定额及其配套计价文件，工程验收后临设及措施项目的工程量纳入结算工程量。主要材料按《北京工程造价信息》上的价格进行结算，因工程变更或《北京市工程造价信息》没有的主要材料，由承包人提出经发包人确认后采购。辅助材料采用调价系数方法进行调价，调价系数计算方法为开工期《北京工程造价信息》上钢筋价格／定额钢筋价格。人工费套用配套定额，土建及装修专业人工费单价按120元／工日计算，安装专业人工费单价按85元／工日计算，拆除专业人工费单价按79元／工日计算。机械费（包括大型机械费、中小型机械费和其他机具费）采用调价系数方法进行调价……临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、规费、税金等均按北京市相关定额的指导税率计取，不作任何调整。甲指乙定采购的材料或设备，采购保管费按北京市相关规定计取，此费用随材料进场进度乙方垫付支付，垫付款项在结算时上浮13％。对前期安装工程的设备设施保养费用以安装工程人工费的工日单价上浮20％计算，并按北京市相关规定进行取费后计入结算总工程款（只针对以前施工单位原有安装的设备进行保养，须经甲方项目部及监理确认）。本协议工程款由乙方全额垫资，按售出楼宇款项比例支付工程款，甲方收到B栋整栋楼售楼款总额的10％时相应支付乙方合同暂定价的10％，甲方收到B栋整栋楼售楼款总额的20％时，相应支付乙方至合同暂定价的20％，以此比例类推，当甲方收到B栋整栋楼售楼款总额的70％时，支付乙方至合同结算价的95％，剩余5％作为质保金，竣工验合格后，两年质保期满时，一次性付清乙方剩下的余款。乙方按照北京市高档住宅标准保质保量完成工作，出现质量问题，乙方无条件返工，工期不予顺延，由于乙方全额垫资（含图纸设计费用垫付），包括资金、图纸等乙方全部负责，已排除甲方因素，所以100天为实际施工完成工期。每段工期累计晚于计划工期7天应视为乙方违约，扣除乙方全部奖金；每段工期累计晚于计划工期15天应视为严重违约，乙方除无条件退场外，需向甲方赔偿总工程款的5％。发包人不按约定支付工程款，承包人在约定时间7天后向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按照要求支付工程款，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。乙方按期完成本协议约定的施工工程，甲方奖励乙方100万元，乙方未按期完成施工工程，甲方处罚乙方100万元，并按第六条约定承担相应违约责任。甲乙双方一致同意在本协议签订后的一个月内签订《建设工程施工合同》，就工程内容等相关细则进行详细的约定。本协议签订同时需由乙方提供附件，内容为乙方提交甲方并经甲方认可的施工组织方案及施工工期进度表。承包工程内容范围内相应保险费用由乙方购买，受益人应为甲方公司。本协议待甲方确定总包时，协议条款不变由乙方与总包方重新签订。
2015年1月12日，嘉裕公司作为甲方与泥汊镇公司作为乙方签订《协议书》，约定鉴于乙方劳务人员长期占据甲方办公楼，导致甲方无法正常办公，经朝阳区劳动监察大队、朝阳区建委共同主持协商下，甲乙双方达成如下协议：1．甲方于2015年1月15日一次性支付乙方工程款300万元，此款用于乙方劳务人员劳务费的支付，乙方需保证专款专用；2．乙方于2015年1月15日提供详细劳务人员劳务费明细……4．甲方支付乙方的300万元劳务人员劳务费，在双方工程结算中甲方应支付乙方的最终金额中扣除，双方的工程量结算争议通过北京仲裁委员会或法院解决。
2015年1月15日，嘉裕公司作为甲方与泥汊镇公司作为乙方签订《补充协议》，约定甲方承诺在2015年1月16日上午10点前按照协议书约定将300万元以银行转账方式支付给乙方授权代理宋某某个人账户……2015年1月16日，宋某某出具收到×号工程款300万元的收条。
嘉裕公司称泥汊镇公司于2013年5月16日进场，2014年元宵节左右撤场；泥汊镇公司称其与嘉裕公司于2013年2月1日达成口头协议，2013年3月初进场，5月16日补签的协议，2014年3月，嘉裕公司将工程转包给×，其员工春节后回到现场，嘉裕公司不让进场。
关于工程完成情况，嘉裕公司称约完成了双方确认工程量的70％，泥汊镇公司称已全部完工，并且超出了双方确认的工程范围。
涉案工程未最终结算，嘉裕公司与泥汊镇公司均称双方在部分工程量上存在争议，未能达成一致。
2014年1月15日，嘉裕公司×号总办发出内容为“我公司接到分局派出所指示，要求各工地加强防火防盗工作，春节期间不能有闲杂人员逗留工地，因此×号总办要求所有各施工单位提前结束在工地的工作，所有人员在本月24日之前须离开×号工地。本月23日后安保人员严禁所有人员进出”的通知。
二、双方提交的监理会议纪要情况
本案审理过程中，嘉裕公司、泥汊镇公司均提交了监理例会会议纪要。2013年5月16日的监理例会会议纪要载明承包单位北京×上周施工完成情况（A栋），包括完成了2层、3层、14层公共部位的石材铺设等。建设单位提出的意见和要求部分包括：对B座的工程量进行现场的确认，界限的划分要细，便于日后的结算；B座地下室库房要清理，要进行施工，相关图纸我方近期提供。2013年5月23日的监理会议纪要未提及B栋施工问题。2013年5月30日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题有：1．地采暖检查、打压并进行交接；2．厨房卫生间的检修口尺寸未规定……5．下周报施工进度计划。
2013年6月6日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括提供地下室墙面、天花机管线装修说明或图纸，25-29层准备在12号吊顶封板，11号各专业施工单位签字认可，地下室准备施工，各家的库房材料抓紧清理等。现场安全问题部分提到B栋升降机门及洞口防护门要抓紧修理，升降机必须定期进行检查。2013年6月13日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括25-29层公共间吊顶未进行会签，消防打压有漏水情况等。2013年6月20日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括F户餐厅外阳台（2-18层）幕墙未收口，影响施工；阳台的顶子未刮腻子（甲方：刮白、装吸顶灯即可）；卫生间的防水质量较差，漏水现象较为严重等问题。2013年6月27日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括首层的设计图纸问题需设计确认等。
2013年7月4日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括垃圾池场地确定后我方实施；各施工方案未定，暂未施工，请甲方定方案。2013年7月11日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括楼内的改造方案请甲方确定，目前的活不多了等。
2013年8月8日的会议纪要，管理公司提出A、B栋存在无配管穿线的现象，必须处理；B栋卫生间剔凿后注意管根处的封堵处理。2013年8月15日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题有首层一些房屋的施工图纸仍未到位，影响施工等。2013年8月22日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括坡道排水沟无处排水，如何施工甲方确定（甲方：暂停该部位施工、待定，我方与设计沟通做法）、卫生间防水做法甲方尽快确定等。
2013年10月10日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括管道漏点多，我方无法维修，要求全部更换（甲方：先暂时放着，开春再处理）。2013年10月17日的会议纪要载明的建设单位提出的意见和要求包括B栋升降机违章作业，虽未造成安全事故，但必须引起重视，保证安全。2013年10月24日的会议纪要载明的建设单位提出的意见和要求包括AB入冬前的封闭防护用现有的胶合板等封闭。2013年10月31日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括就工程量签字问题，我方于9月16日已发工作联系单046#、048#，我们所有赶的工程量有甲方聂工、监理的签字，刘洋不承认了，从昨天开始我们已停工。2013年11月14日会议纪要载明的建设单位提出的意见和要求包括以前所签的工程量只是将要进行工程量，实际是否施工，与事实相符确认，不符合的不予签认，没有施工的不予计量，合格产品是竣工结算的依据。
三、双方召开结算会议情况
2014年8月6日，嘉裕公司、泥汊镇公司召开结算会议，会议纪要载明甲方结算工作由陈某和×公司负责，具体每家结算会议由刘洋按照今日会议精神主持。自本会议后第二天开始计算，五个工作日内乙方务必将需要进行结算的资料全部上报给甲方，以此作为结算依据。
2014年9月3日，双方再次召开结算会议，会议纪要会议进展部分载明：结算原则已确定，今天会议是由泥汊镇公司提出对×公司初步审核说明的异议。双方基层的工作要继续做好，把争议的部分留给双方高层沟通解决。×公司的初审说明是根据泥汊镇公司8月19日提交的资料进行审计，以双方签字认可的工程确认单为主要审计内容，嘉裕公司审定的金额为4 637 327．75元，与泥汊镇公司提交的送审金额64 606 656．97元差距巨大。对于没有签认的工程量，×公司未计入本次初审金额中，此次初审意见并非最终结论，还需要双方继续对有争议的部分进行审计。会议决议为9月10日开始双方派人员一起继续就资料进行审计。
2014年10月27日，双方召开结算会议，会议纪要会议决议部分载明：1．关于购房款，嘉裕公司保证退还。当初是以宋某某的名义打入公司账户，从财务手续方面，需要先签订退房协议。由宋某某约购房人到嘉裕公司签订退房协议，具体付款方式由嘉裕公司与购房人协商。2．关于工程款发票，嘉裕公司愿意付给泥汊镇公司发票税点费用，按照国家统一的5．39％税点计算，发票则不退给泥汊镇公司。其余款项待工程审计结束后支付。3．关于售楼保证金，嘉裕公司同意退还，具体退还方式会后由嘉裕公司刘洋与泥汊镇公司宋总具体商议。4．关于工程款结算，双方约定时间，由嘉裕公司、泥汊镇公司、监理公司三方到现场，根据结算书核对。双方存在差别是由于没有现场界定，因为泥汊镇公司撤场时嘉裕公司没有验收。完成的双方认可，没做的则从现场中工程量去掉，如有漏报部分，在工程量中补充。审计时间双方约定50个工作日内完成。
四、原审一审鉴定、异议情况及审理结果
原审一审审理过程中，泥汊镇公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，原审一审法院委托北京求实工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年1月17日出具工程造价鉴定意见书，鉴定原则关于工程量确定部分载明：1．有工程签证的，按双方确认工程量计算；2．地下室施工部分，根据现场踏勘记录进行计算；3．2-29层公区走廊部分，依据2011年5月24日签署的《×A座十四层公共部分施工图》计算；4．对于《×号B栋收尾工程量清单表》中有列项，但没有签证资料的，依据现场探勘完成情况，按清单表列项工程量计取。工程计价的确定依合同约定。鉴定意见为确定部分金额为10 207 336．82元，不确定部分金额为1 095 265．75元，单独列项部分金额为4 185 145．12元。其中不确定部分包括：一、土建部分。1．关于×号施工现场化粪池脏水、垃圾清理之后期粪池维护费用；2．泥汊镇公司申请的地面开荒式清理；3．关于B栋C栋屋面问题；4．泥汊镇公司申请的施工垂直电梯费用。二、给排水中关于×号空调系统检修改造事宜。三、电气部分。1．B栋各楼层安全出口指示电源线（差异工程量计入不确定部分）；2．B栋户内电源线重新穿线及安装材料（双方不同部分）；3．工程文件报审表（临电）——关于B栋临时用电专项方案。其中单独列项部分包括泥汊镇公司申请的钢木入户门工程索赔以及2014年施工人员及管理人员差旅补偿费、租房补贴等费用。
鉴定意见出具后，泥汊镇公司原审一审法院指定的期限内对鉴定意见提出异议，鉴定机构于2018年3月26日进行了书面回复，并出具了《工程造价鉴定复议意见书（1）》，并对鉴定意见进行了部分调整，调整后的意见为：确定部分的金额为10 223 861．37元，不确定部分的金额为1 095 265．75元，单独列项部分金额为4 224 746．83元，其中调整金额为39 601．71元（冬季窗户封堵）。
泥汊镇公司不认可鉴定意见，申请鉴定机构人员出庭接受质询，并提出意见与2018年2月9日向鉴定机构提出的书面异议内容一致，并提出主要为以下几个方面问题：1．鉴定机构未将地下室的全部工程量纳入鉴定；2．关于地下室砌筑风道工程量的02-03-B10-26的工作联系单，鉴定机构采用的清单中的第10-12项被划掉，但其手中有未被划掉的原件，该部分鉴定机构未纳入；3．2013年9月3日的工作联系单中灯、插座、卫生间拉毛、地板的测试、补修费用并未计入鉴定；4．1-29层公共部分鉴定机构未纳入；5．对检修口垃圾清理的费用计算过低。鉴定人员回复称：1．双方没有明确界面划分文件，有签证的部分按照签证计算，没有签证的部分是按照现场勘验的情况和双方提供的图纸确定的，工程量的确定是按照泥汊镇公司提交的文件和图纸结合现场情况确定的。2．双方提交的材料不一致，鉴定结论已经明确鉴定系按照会议纪要采纳的鉴定材料进行。3．2013年9月3日的工作联系单是交工标准，并非结算标准，双方提交了电器的工程量收尾清单，灯、插座等已纳入鉴定，系按照B栋工程量收尾表计算，原有的灯未计算，原破损需要更换的计入了鉴定，卫生间拉毛是按照现场勘查的情况计算的。4．关于公共区域，系按照现场勘验时双方确定的“除吊顶外，其余均不是泥汊镇公司施工的”意见纳入了公共部分的施工。5．关于检修口的费用系按照市场询价的方式确定的。鉴定机构出庭接受质询后，泥汊镇公司仍有异议，鉴定机构于2018年5月28日进行了书面回复，并出具了《工程造价鉴定复议意见书（2）》，此次复议未就鉴定意见进行调整。
为鉴定以及质询，泥汊镇公司支出388 200元。泥汊镇公司申请再次鉴定，原审一审法院未准许。
原审经审理认为：双方的合同已经无法实际履行，应予解除；涉案工程未能及时完成并非泥汊镇公司一方导致，因此对于嘉裕公司主张的违约金不予支持；涉案工程总价款为11 776 728．83元，嘉裕公司已支付300万元。综上，于2018年7月4日作出（2015）朝民初字第15084号民事判决。判决内容如下：1．解除嘉裕公司与泥汊镇公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工协议书》；2．嘉裕公司于判决生效后七日内支付泥汊镇公司工程款8 776 728．83元；3．驳回嘉裕公司的其他诉讼请求；4．驳回泥汊镇公司的其他反诉请求。
后双方均不服原判决，上诉于北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院经审理认为原判决认定事实不清。故于2018年12月17日作出（2018）京03民终11847号民事裁定书。裁定撤销了（2015）朝民初字第15084号民事判决，将该案发回北京市朝阳区人民法院重新审理。
五、本案审理中双方确认的事实
本案审理中，双方均确认双方对原审一审确认的工程款11 776 728．83元中有争议的金额为556 061．49元，其余项目无争议。泥汊镇公司申请进行补充鉴定。法庭组织双方确认了补充鉴定的范围：1．地下室砌筑风道项目；2．地下室保温层脱落工程项目；3．B栋顶棚、墙面腻子脱落项目；4．B栋户内检修口清理垃圾工程量；5．B栋C栋屋面问题工程量；6．地下室车库装修事宜天棚部分；7．首层大堂轻钢龙骨石膏板；8．B栋卫生间地面管道堵洞；9．B栋户内假线；10．B栋交工验收电气灯泡部分；11．2014年施工人员及管理人员差旅补偿费、租房补贴；12．2-29层公共区域。双方另确认：原审判决中确认补充鉴定范围各项认定数额如下：第1项金额为160 562．31元，第2项金额为306 174．1元，第3项金额为45 994．43元，第4项金额为7423．72元，第5项金额为7519．18元，第6项金额为20 578．17元，第7项金额为936．2元，第8项金额为6873．37元，第9项金额为0，第10项金额为0，第11项金额为0，第12项金额为0。以上合计556 061．49元。
六、本案的鉴定情况
一审法院遂依法委托立信中德勤（北京）工程咨询有限公司对双方确认的鉴定项目进行鉴定。2019年12月6日现场勘验期间，关于鉴定范围问题再次排除对如下项目：1．第4项B栋户内检修口清理垃圾工程量问题，双方均确认共有检修口499个；泥汊镇公司主张每个检测口的费用为371．31元，嘉裕公司不认可该标准。鉴定单位表示在工程计价套用的《北京市房屋修缮工程预算定额（2012）》及配套的费用定额、施工期的《北京工程造价信息》中均无可套用的定额，原鉴定报告使用的11元／个标准偏低，但鉴定单位难以确认标准。故双方均表示由法院依法处理，不计入鉴定范围。在原审案件中，原鉴定确认B栋户内检修口清理垃圾费用分两部分，其中检修口费用取费标准为11元／个，双方未对从检修口取出垃圾后向外清运费用1934．72元提出异议。2．关于第11项双方确认由法院认定，无需评估。在现场勘验期间，嘉裕公司表示泥汊镇公司撤场后，有另外一家施工单位施工，只运了现场垃圾，与泥汊镇公司工程无重叠。
现场勘验过程中，双方再次确认现场情况如下：鉴定范围第1项、第3项属双方签证单存在差异问题；第2项双方同意在原鉴定报告的基础上加直接工程费用5万元，其他取费按相应标准处理；第5项无争议；第6项双方确认泥汊镇公司完成工作；第7项双方确认了轻钢龙骨的费用计算5400元的一半2700元，藻井造型直接工程费为5980元，取费按标准计算，封板并非由泥汊镇公司所做；第8项为取费标准问题；第9项现场可以确认已经施工完毕；第10项按施工图纸计算；第12项属工程量确认问题。泥汊镇公司对其主张的鉴定范围均提交了嘉裕公司的签证文件原件，以证明泥汊镇公司完成了上述工作。嘉裕公司不认可泥汊镇主张，称鉴定范围内第1、3、9项泥汊镇手中的部分签证文件与其手中的不符，其手中的签证单存在划掉的项目及标注该项工程未施工的内容。
2020年7月13日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司作出立信中德勤综字［2020］第80098号造价鉴定意见书。该鉴定意见书确认鉴定结果如下：1．确定部分为2 849 795．2元；2．争议部分为7 773 390．42元；3、汇总10 623 185．62元。关于争议部分主要存在以下几点：1．土建争议7 600 088．52元；2．给排水争议11 402．42元；3．假线工程争议134 265．56元；4．电气争议27 633．92元。
双方均未对鉴定报告提出异议。
为鉴定，泥汊镇公司支付鉴定费用138 104元。
七、保全情况
原审一审案件中，泥汊镇公司向一审法院提出保全申请，要求查封嘉裕公司名下价值4800万元的财产，一审法院依法采取了保全措施，轮候查封了嘉裕公司开发的10套房屋，保全期限自2017年8月2日至2020年8月1日。后泥汊镇公司申请续保，一审法院于2020年6月17日作出（2019）朝民初字第10792号裁定书，继续查封上述房产。后双方经协商，嘉裕公司支付泥汊镇公司部分工程款500万元。泥汊镇公司申请解除对其中8套房屋的查封。一审法院于2020年8月5日作出（2019）朝民初字第10792号之一民事裁定书，解除了对其中8套房屋的查封。
八、其他需要说明的情况
泥汊镇公司主张的2014年施工人员及管理人员差旅补偿费、租房补贴费。泥汊镇公司提出2014年春节工人回家过年，在春节后全部返回工地，但由于嘉裕公司要打造长城杯，另行委托×进行精装修，故不再让其工人进场施工，嘉裕公司口头答应支付差旅费用加住宿费用，但没有书面确认的资料。嘉裕公司提出撤场后的人员支出应由泥汊镇公司自行负担，该部分费用包含于管理费的人工费之中。
一审法院认为，嘉裕公司与泥汊镇公司签订的《建设工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据泥汊镇公司的陈述以及本案工程的实际情况，双方签订的合同现已无法履行，应予解除，泥汊镇公司虽提出工程已全部完工，但与现场藻井封板未安装的事实相悖，故一审法院对嘉裕公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于嘉裕公司主张的泥汊镇公司迟延完工应支付违约金的诉讼请求，根据监理会议纪要可知，涉案工程未能及时完工并非泥汊镇公司一方导致，故一审法院对嘉裕公司主张的违约金不予支持。
嘉裕公司和泥汊镇公司争议经过原审、本案的审理，先后进行两次造价评估。本案中，双方均确认对原审中的部分鉴定结果无争议，一审法院不持异议。经询双方确认了鉴定范围，上述范围在现场勘验时再次进行确认。虽嘉裕公司对上述鉴定范围存在一定的争议，鉴定单位亦单独列出争议范围项目，但根据双方在现场的确认及当庭质证，泥汊镇公司对上述争议范围均提交了签证文件。嘉裕公司手中的部分签证文件虽或划掉了部分项目，或作出未完成注明，其上述对签证文件的进行修改时应要求泥汊镇公司予以确认，但其手中签证文件并没有泥汊镇公司的确认。故一审法院对嘉裕公司据此类双方签证文件之间存在差异的抗辩不予采信。其余项目，双方或属于对于鉴定使用的取费存在争议，或对于现场的工程量存在争议，但在勘验时，亦逐一确定了相应的标准及工程量范围、计数方式。故一审法院对于补充鉴定报告的数据予以采信，全部计入嘉裕公司应支付的款项范围内。
关于第4项B栋户内检修口清理垃圾工程量问题，双方确认了检测口为499个，双方争议焦点为单价问题。原鉴定报告中此项分两部分。双方未对取出垃圾后向外清运费用1934．72元提出异议，故一审法院亦对该部分费用予以采用。关于从检修口清理垃圾的单价问题，原鉴定报告确认为11元／个，泥汊镇公司主张每个检测口的费用为371．31元；本次鉴定中鉴定人员亦提出原鉴定报告使用的标准偏低。故一审法院对此笔费用按每个150元的标准酌情判处。
泥汊镇公司主张其所属工人及管理人员在2014年春节后全部返回工地，嘉裕公司拒绝上述人员入场继续施工，嘉裕公司曾口头承诺支付差旅费及住宿费用，但泥汊镇公司就此并未举证。且根据嘉裕公司在2014年1月15日发出的通知，并未明确说明复工的时间。故一审法院对于泥汊镇公司关于差旅费及住宿费用的主张不予支持。嘉裕公司已经先后支付的800万元应予扣除。综上，一审法院判决：一、对嘉裕公司与泥汊镇公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工协议书》解除；二、嘉裕公司于判决生效后七日内支付泥汊镇公司工程款一千三百九十二万零六百三十七元六角八分；三、驳回嘉裕公司的其他诉讼请求；四、驳回泥汊镇公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理中，嘉裕公司提出延期开庭和延期举证申请，申请涉案工程监理单位出庭作证，并提出申请对泥汊镇公司提供的有争议的证据进行笔迹鉴定、时间和纸张批次鉴定。泥汊镇公司不同意嘉裕公司延期开庭及延期举证的申请，认为嘉裕公司恶意拖延诉讼致其至今未拿到工程款。
本院审理查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，根据嘉裕公司与泥汊镇公司的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1．泥汊镇公司是否应当向嘉裕公司支付违约金300万元；2．争议金额7 773
390．42元是否应当扣减。关于第一个争议焦点。嘉裕公司上诉主张泥汊镇公司迟延完工，但根据监理会议纪要可知，涉案工程未能及时完工并非泥汊镇公司一方导致，故一审法院对嘉裕公司主张的违约金不予支持并无不当。关于第二个争议焦点。嘉裕公司和泥汊镇公司的争议经过原审、本案的审理，先后进行两次造价评估。一审审理期间，双方对原审中的部分鉴定结果无争议，一审法院予以确认。对于有争议部分，一审法院在现场勘验时主持双方对鉴定范围进行确认。虽嘉裕公司对上述鉴定范围存在一定的争议，鉴定单位亦单独列出争议范围项目，但泥汊镇公司对上述争议范围均提交了签证文件。嘉裕公司手中的部分签证文件虽然或划掉了部分项目，或作出未完成注明，但上述文件的修改及标注没有得到泥汊镇公司的确认。因嘉裕公司未能举证证明其在签证文件上作出的修改及标注部分经过了泥汊镇公司的确认，故一审法院采信泥汊镇公司提交的签证文件并无不当。其余项目，双方或属于对鉴定使用的取费存在争议，或对于现场的工程量存在争议，但在勘验时，亦逐一确定了相应的标准及工程量范围、计数方式。因此，一审法院根据双方在现场的确认及当庭质证情况，对于补充鉴定报告的数据予以采信，并确定全部计入嘉裕公司应支付的款项范围内并无不当，本院予以维持。嘉裕公司主张争议金额7 773 390．42元应当扣减的上诉意见，本院不予支持。关于从检修口清理垃圾的单价问题，因本次鉴定中鉴定人员提出原鉴定报告使用的标准偏低，在无相关标准的情况下，双方均同意由一审法院酌定，故一审法院对此笔费用按每个150元的标准酌情判处亦无明显不当，本院亦予以维持。另，一审法院结合本案具体情况以及裁判结果，决定由嘉裕公司负担本案鉴定费、保全费并无不当。关于嘉裕公司申请鉴定问题，因嘉裕公司在本院庭审前的多次庭审中对主张鉴定的材料均未曾提出异议，现在申请鉴定但又未提出充分理由，故其该申请本院不予准许。
综上所述，嘉裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30 800元，由嘉裕房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
审 判 员 于洪群
审 判 员 孙 京
二〇二一年七月二十六日
法 官 助 理 徐 晨
书 记 员 何昕燏
民事判决书
（2021）京03民终9332号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉裕房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区嘉林路甲1号。
法定代表人：陈鸿枝，董事长。
委托诉讼代理人：刘永建，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑伯奎，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司，住所地安徽省芜湖市无为县泥汊镇。
法定代表人：凌明海，总经理。
委托诉讼代理人：钱扬玉，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王勇，北京市道可特（深圳）律师事务所律师。
上诉人嘉裕房地产开发有限公司（以下简称嘉裕公司）因与被上诉人安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司（以下简称泥汊镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉裕公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项；2．改判泥汊镇公司向嘉裕公司支付违约金300万元；3．扣减本案中争议部分金额7 773 390．42元；4．一审、二审诉讼费由泥汊镇公司承担。事实和理由：2013年泥汊镇公司与嘉裕公司就承接涉案工程签订了施工协议书，泥汊镇公司在进场后没有按照合同约定如期进行工程施工，也没有按质量施工，而是在2013年11月拖延工期撤场。为了完成双方结算，经泥汊镇公司同意及审计公司审计，审定金额为5 528 446元。泥汊镇公司恶意索要6460万元工程款，并采取多种恶劣手段主张，双方就此产生诉讼，后经一审、上诉、发回重审，至本案一审。本案一审判决基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1．根据法院审理查明的事实，涉案工程未能及时完工并非泥汊镇公司一方导致，该表述说明涉案工程未能及时完工，有一部分是因为泥汊镇公司一方的原因，故泥汊镇公司应向嘉裕公司承担违约责任，支付违约金。一审法院驳回了嘉裕公司的该项请求，系适用法律错误。2．关于原审一审确认的工程款中有争议的金额 556 061．49元，嘉裕公司提出了异议并进行了质证、说明，但本案在泥汊镇公司未提交新证据的情况下，未扣减争议金额，反而有所增加，一审法院基本事实认定不清，证据不足。3．关于第4项B栋户内检修口清理垃圾工程量鉴定问题，原审一审中鉴定机构依据市场报价、工程难易度、专业鉴定经验，综合考量下给予检修口单价11元/个。本次鉴定中鉴定人员仅提出原鉴定报告使用的标准偏低，但作为专业的鉴定机构人员却未能说明原鉴定机构给出的标准偏低多少、正常取费如何计算、多少算合理。一审法院在未查明上述事实的情况下，将该费用按150元/个的标准酌情判处，系基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害了嘉裕公司的合法权益。4．关于鉴定过程中B栋屋面工程、地下室工程、穿假线工程等的鉴定资料取材事宜，嘉裕公司在原审一审鉴定时的会议中，将取材资料与泥汊镇公司一一进行了对比、质证，泥汊镇公司在充分了解、质证后，同意以嘉裕公司提交的证据资料作为鉴定取材资料标准进行造价鉴定，原审一审法院据此出具了判决书；本案审理时，泥汊镇公司辩称嘉裕公司的取材资料系后修改，要求按照泥汊镇公司手中的资料进行补充鉴定。一审法院在未向原审一审鉴定机构核实的情况下，片面采信泥汊镇公司意见，将补充鉴定报告中的所有工程款均计入嘉裕公司应支付的款项范围内，系基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害了嘉裕公司的合法权益。5．本案鉴定系由泥汊镇公司恶意夸大工程款所致，因此鉴定费不应由嘉裕公司支付。一审法院判令鉴定费全部由嘉裕公司支付，系适用法律错误。6．泥汊镇公司超标的查封了嘉裕公司的财产，故保全费用应由泥汊镇公司承担。一审法院判令保全费全部由嘉裕公司支付，系适用法律错误。
鉴于原审一审判决中已存在与事实偏离的认定，嘉裕公司在原审一审的审理过程中，曾向法院申请要求工程监理单位的工程师吴某某出庭接受质询，以证明泥汊镇公司提供的证据与嘉裕公司存档证据不符，未获支持。嘉裕公司二审申请延期举证、要求工程相关人员出庭，并对泥汊镇公司提供的有争议的证据材料做科学技术鉴定：包括印章、笔迹、时间、纸张和文件真伪。
泥汊镇公司辩称，同意一审判决，不同意嘉裕公司的上诉请求。1．涉案工程之所以未按合同期限完工，是因为工程存在大量增项，导致工期延长，有大量的签证文件可以证明这一点，且嘉裕公司未就工期问题提出索赔，工期延期责任不在泥汊镇公司。2．双方一审庭审中就补充鉴定事宜达成了一致意见，笔录中均有明确记载。3．嘉裕公司提出的工程资料虚假，未提供证据支持，是虚假陈述。对于嘉裕公司的延期举证申请，泥汊镇公司不同意，嘉裕公司是在恶意拖延时间，导致泥汊镇公司至今未拿到工程款。
嘉裕公司向一审法院起诉请求：1．判令解除与泥汊镇公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工协议书》；2．判令泥汊镇公司支付违约金300万元。
泥汊镇公司向一审法院反诉请求：判令嘉裕公司支付工程款32 596 221．69元。
一审法院认定事实：一、双方签订合同、付款情况
2013年5月16日，嘉裕公司作为发包方（甲方）与泥汊镇公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工协议书》，约定工程名称为×号，工程地点位于北京市朝阳区×号，工程内容为B座及地下室剩余土建工程完善，达到毛坯房验收标准（地下人防施工除外），甲方指定乙方订购的主材等的采购和安装。协议工程总日历天数100天，本协议书签订之日计为开工日期。按甲方指定的设计方案、材料和设计单位，由乙方负责跟进图纸工作，该工作可以满足乙方提供并经甲方同意的各工种、工段施工期的要求，该图纸与设计的完善是基于本工程现状，而乙方已清晰该图纸现状情况，至于不能满足施工所需的所有图纸，乙方需按上述要求与甲方指定的设计单位协商完成报甲方批准并负责支付补齐该设计费用。竣工日期为甲方下发开工通知日期当日计100天。工程中需甲方决定的施工内容，乙方应提前以书面形式告知甲方，给出合理时间由甲方决定，造成工期延误的由乙方负责。乙方需随时掌握乙方施工范围内第三方施工进度，避免会对乙方总体工期进度的影响，出现上述情况需提前书面形式告知甲方，也可根据情况通过洽商将第三方纳入乙方管理。协议价款部分约定，金额4000万元（暂定），完工后按实际工程量结算。本工程采用可调整价格计算，价款调整方法：本工程采用定额计价方式，组价时，B座剩余工程套用北京市新修缮定额、费用定额及其配套计价文件，工程验收后临设及措施项目的工程量纳入结算工程量。主要材料按《北京工程造价信息》上的价格进行结算，因工程变更或《北京市工程造价信息》没有的主要材料，由承包人提出经发包人确认后采购。辅助材料采用调价系数方法进行调价，调价系数计算方法为开工期《北京工程造价信息》上钢筋价格／定额钢筋价格。人工费套用配套定额，土建及装修专业人工费单价按120元／工日计算，安装专业人工费单价按85元／工日计算，拆除专业人工费单价按79元／工日计算。机械费（包括大型机械费、中小型机械费和其他机具费）采用调价系数方法进行调价……临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、规费、税金等均按北京市相关定额的指导税率计取，不作任何调整。甲指乙定采购的材料或设备，采购保管费按北京市相关规定计取，此费用随材料进场进度乙方垫付支付，垫付款项在结算时上浮13％。对前期安装工程的设备设施保养费用以安装工程人工费的工日单价上浮20％计算，并按北京市相关规定进行取费后计入结算总工程款（只针对以前施工单位原有安装的设备进行保养，须经甲方项目部及监理确认）。本协议工程款由乙方全额垫资，按售出楼宇款项比例支付工程款，甲方收到B栋整栋楼售楼款总额的10％时相应支付乙方合同暂定价的10％，甲方收到B栋整栋楼售楼款总额的20％时，相应支付乙方至合同暂定价的20％，以此比例类推，当甲方收到B栋整栋楼售楼款总额的70％时，支付乙方至合同结算价的95％，剩余5％作为质保金，竣工验合格后，两年质保期满时，一次性付清乙方剩下的余款。乙方按照北京市高档住宅标准保质保量完成工作，出现质量问题，乙方无条件返工，工期不予顺延，由于乙方全额垫资（含图纸设计费用垫付），包括资金、图纸等乙方全部负责，已排除甲方因素，所以100天为实际施工完成工期。每段工期累计晚于计划工期7天应视为乙方违约，扣除乙方全部奖金；每段工期累计晚于计划工期15天应视为严重违约，乙方除无条件退场外，需向甲方赔偿总工程款的5％。发包人不按约定支付工程款，承包人在约定时间7天后向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按照要求支付工程款，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。乙方按期完成本协议约定的施工工程，甲方奖励乙方100万元，乙方未按期完成施工工程，甲方处罚乙方100万元，并按第六条约定承担相应违约责任。甲乙双方一致同意在本协议签订后的一个月内签订《建设工程施工合同》，就工程内容等相关细则进行详细的约定。本协议签订同时需由乙方提供附件，内容为乙方提交甲方并经甲方认可的施工组织方案及施工工期进度表。承包工程内容范围内相应保险费用由乙方购买，受益人应为甲方公司。本协议待甲方确定总包时，协议条款不变由乙方与总包方重新签订。
2015年1月12日，嘉裕公司作为甲方与泥汊镇公司作为乙方签订《协议书》，约定鉴于乙方劳务人员长期占据甲方办公楼，导致甲方无法正常办公，经朝阳区劳动监察大队、朝阳区建委共同主持协商下，甲乙双方达成如下协议：1．甲方于2015年1月15日一次性支付乙方工程款300万元，此款用于乙方劳务人员劳务费的支付，乙方需保证专款专用；2．乙方于2015年1月15日提供详细劳务人员劳务费明细……4．甲方支付乙方的300万元劳务人员劳务费，在双方工程结算中甲方应支付乙方的最终金额中扣除，双方的工程量结算争议通过北京仲裁委员会或法院解决。
2015年1月15日，嘉裕公司作为甲方与泥汊镇公司作为乙方签订《补充协议》，约定甲方承诺在2015年1月16日上午10点前按照协议书约定将300万元以银行转账方式支付给乙方授权代理宋某某个人账户……2015年1月16日，宋某某出具收到×号工程款300万元的收条。
嘉裕公司称泥汊镇公司于2013年5月16日进场，2014年元宵节左右撤场；泥汊镇公司称其与嘉裕公司于2013年2月1日达成口头协议，2013年3月初进场，5月16日补签的协议，2014年3月，嘉裕公司将工程转包给×，其员工春节后回到现场，嘉裕公司不让进场。
关于工程完成情况，嘉裕公司称约完成了双方确认工程量的70％，泥汊镇公司称已全部完工，并且超出了双方确认的工程范围。
涉案工程未最终结算，嘉裕公司与泥汊镇公司均称双方在部分工程量上存在争议，未能达成一致。
2014年1月15日，嘉裕公司×号总办发出内容为“我公司接到分局派出所指示，要求各工地加强防火防盗工作，春节期间不能有闲杂人员逗留工地，因此×号总办要求所有各施工单位提前结束在工地的工作，所有人员在本月24日之前须离开×号工地。本月23日后安保人员严禁所有人员进出”的通知。
二、双方提交的监理会议纪要情况
本案审理过程中，嘉裕公司、泥汊镇公司均提交了监理例会会议纪要。2013年5月16日的监理例会会议纪要载明承包单位北京×上周施工完成情况（A栋），包括完成了2层、3层、14层公共部位的石材铺设等。建设单位提出的意见和要求部分包括：对B座的工程量进行现场的确认，界限的划分要细，便于日后的结算；B座地下室库房要清理，要进行施工，相关图纸我方近期提供。2013年5月23日的监理会议纪要未提及B栋施工问题。2013年5月30日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题有：1．地采暖检查、打压并进行交接；2．厨房卫生间的检修口尺寸未规定……5．下周报施工进度计划。
2013年6月6日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括提供地下室墙面、天花机管线装修说明或图纸，25-29层准备在12号吊顶封板，11号各专业施工单位签字认可，地下室准备施工，各家的库房材料抓紧清理等。现场安全问题部分提到B栋升降机门及洞口防护门要抓紧修理，升降机必须定期进行检查。2013年6月13日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括25-29层公共间吊顶未进行会签，消防打压有漏水情况等。2013年6月20日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括F户餐厅外阳台（2-18层）幕墙未收口，影响施工；阳台的顶子未刮腻子（甲方：刮白、装吸顶灯即可）；卫生间的防水质量较差，漏水现象较为严重等问题。2013年6月27日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括首层的设计图纸问题需设计确认等。
2013年7月4日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括垃圾池场地确定后我方实施；各施工方案未定，暂未施工，请甲方定方案。2013年7月11日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括楼内的改造方案请甲方确定，目前的活不多了等。
2013年8月8日的会议纪要，管理公司提出A、B栋存在无配管穿线的现象，必须处理；B栋卫生间剔凿后注意管根处的封堵处理。2013年8月15日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题有首层一些房屋的施工图纸仍未到位，影响施工等。2013年8月22日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括坡道排水沟无处排水，如何施工甲方确定（甲方：暂停该部位施工、待定，我方与设计沟通做法）、卫生间防水做法甲方尽快确定等。
2013年10月10日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括管道漏点多，我方无法维修，要求全部更换（甲方：先暂时放着，开春再处理）。2013年10月17日的会议纪要载明的建设单位提出的意见和要求包括B栋升降机违章作业，虽未造成安全事故，但必须引起重视，保证安全。2013年10月24日的会议纪要载明的建设单位提出的意见和要求包括AB入冬前的封闭防护用现有的胶合板等封闭。2013年10月31日的会议纪要载明的泥汊镇公司提出的问题包括就工程量签字问题，我方于9月16日已发工作联系单046#、048#，我们所有赶的工程量有甲方聂工、监理的签字，刘洋不承认了，从昨天开始我们已停工。2013年11月14日会议纪要载明的建设单位提出的意见和要求包括以前所签的工程量只是将要进行工程量，实际是否施工，与事实相符确认，不符合的不予签认，没有施工的不予计量，合格产品是竣工结算的依据。
三、双方召开结算会议情况
2014年8月6日，嘉裕公司、泥汊镇公司召开结算会议，会议纪要载明甲方结算工作由陈某和×公司负责，具体每家结算会议由刘洋按照今日会议精神主持。自本会议后第二天开始计算，五个工作日内乙方务必将需要进行结算的资料全部上报给甲方，以此作为结算依据。
2014年9月3日，双方再次召开结算会议，会议纪要会议进展部分载明：结算原则已确定，今天会议是由泥汊镇公司提出对×公司初步审核说明的异议。双方基层的工作要继续做好，把争议的部分留给双方高层沟通解决。×公司的初审说明是根据泥汊镇公司8月19日提交的资料进行审计，以双方签字认可的工程确认单为主要审计内容，嘉裕公司审定的金额为4 637 327．75元，与泥汊镇公司提交的送审金额64 606 656．97元差距巨大。对于没有签认的工程量，×公司未计入本次初审金额中，此次初审意见并非最终结论，还需要双方继续对有争议的部分进行审计。会议决议为9月10日开始双方派人员一起继续就资料进行审计。
2014年10月27日，双方召开结算会议，会议纪要会议决议部分载明：1．关于购房款，嘉裕公司保证退还。当初是以宋某某的名义打入公司账户，从财务手续方面，需要先签订退房协议。由宋某某约购房人到嘉裕公司签订退房协议，具体付款方式由嘉裕公司与购房人协商。2．关于工程款发票，嘉裕公司愿意付给泥汊镇公司发票税点费用，按照国家统一的5．39％税点计算，发票则不退给泥汊镇公司。其余款项待工程审计结束后支付。3．关于售楼保证金，嘉裕公司同意退还，具体退还方式会后由嘉裕公司刘洋与泥汊镇公司宋总具体商议。4．关于工程款结算，双方约定时间，由嘉裕公司、泥汊镇公司、监理公司三方到现场，根据结算书核对。双方存在差别是由于没有现场界定，因为泥汊镇公司撤场时嘉裕公司没有验收。完成的双方认可，没做的则从现场中工程量去掉，如有漏报部分，在工程量中补充。审计时间双方约定50个工作日内完成。
四、原审一审鉴定、异议情况及审理结果
原审一审审理过程中，泥汊镇公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，原审一审法院委托北京求实工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年1月17日出具工程造价鉴定意见书，鉴定原则关于工程量确定部分载明：1．有工程签证的，按双方确认工程量计算；2．地下室施工部分，根据现场踏勘记录进行计算；3．2-29层公区走廊部分，依据2011年5月24日签署的《×A座十四层公共部分施工图》计算；4．对于《×号B栋收尾工程量清单表》中有列项，但没有签证资料的，依据现场探勘完成情况，按清单表列项工程量计取。工程计价的确定依合同约定。鉴定意见为确定部分金额为10 207 336．82元，不确定部分金额为1 095 265．75元，单独列项部分金额为4 185 145．12元。其中不确定部分包括：一、土建部分。1．关于×号施工现场化粪池脏水、垃圾清理之后期粪池维护费用；2．泥汊镇公司申请的地面开荒式清理；3．关于B栋C栋屋面问题；4．泥汊镇公司申请的施工垂直电梯费用。二、给排水中关于×号空调系统检修改造事宜。三、电气部分。1．B栋各楼层安全出口指示电源线（差异工程量计入不确定部分）；2．B栋户内电源线重新穿线及安装材料（双方不同部分）；3．工程文件报审表（临电）——关于B栋临时用电专项方案。其中单独列项部分包括泥汊镇公司申请的钢木入户门工程索赔以及2014年施工人员及管理人员差旅补偿费、租房补贴等费用。
鉴定意见出具后，泥汊镇公司原审一审法院指定的期限内对鉴定意见提出异议，鉴定机构于2018年3月26日进行了书面回复，并出具了《工程造价鉴定复议意见书（1）》，并对鉴定意见进行了部分调整，调整后的意见为：确定部分的金额为10 223 861．37元，不确定部分的金额为1 095 265．75元，单独列项部分金额为4 224 746．83元，其中调整金额为39 601．71元（冬季窗户封堵）。
泥汊镇公司不认可鉴定意见，申请鉴定机构人员出庭接受质询，并提出意见与2018年2月9日向鉴定机构提出的书面异议内容一致，并提出主要为以下几个方面问题：1．鉴定机构未将地下室的全部工程量纳入鉴定；2．关于地下室砌筑风道工程量的02-03-B10-26的工作联系单，鉴定机构采用的清单中的第10-12项被划掉，但其手中有未被划掉的原件，该部分鉴定机构未纳入；3．2013年9月3日的工作联系单中灯、插座、卫生间拉毛、地板的测试、补修费用并未计入鉴定；4．1-29层公共部分鉴定机构未纳入；5．对检修口垃圾清理的费用计算过低。鉴定人员回复称：1．双方没有明确界面划分文件，有签证的部分按照签证计算，没有签证的部分是按照现场勘验的情况和双方提供的图纸确定的，工程量的确定是按照泥汊镇公司提交的文件和图纸结合现场情况确定的。2．双方提交的材料不一致，鉴定结论已经明确鉴定系按照会议纪要采纳的鉴定材料进行。3．2013年9月3日的工作联系单是交工标准，并非结算标准，双方提交了电器的工程量收尾清单，灯、插座等已纳入鉴定，系按照B栋工程量收尾表计算，原有的灯未计算，原破损需要更换的计入了鉴定，卫生间拉毛是按照现场勘查的情况计算的。4．关于公共区域，系按照现场勘验时双方确定的“除吊顶外，其余均不是泥汊镇公司施工的”意见纳入了公共部分的施工。5．关于检修口的费用系按照市场询价的方式确定的。鉴定机构出庭接受质询后，泥汊镇公司仍有异议，鉴定机构于2018年5月28日进行了书面回复，并出具了《工程造价鉴定复议意见书（2）》，此次复议未就鉴定意见进行调整。
为鉴定以及质询，泥汊镇公司支出388 200元。泥汊镇公司申请再次鉴定，原审一审法院未准许。
原审经审理认为：双方的合同已经无法实际履行，应予解除；涉案工程未能及时完成并非泥汊镇公司一方导致，因此对于嘉裕公司主张的违约金不予支持；涉案工程总价款为11 776 728．83元，嘉裕公司已支付300万元。综上，于2018年7月4日作出（2015）朝民初字第15084号民事判决。判决内容如下：1．解除嘉裕公司与泥汊镇公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工协议书》；2．嘉裕公司于判决生效后七日内支付泥汊镇公司工程款8 776 728．83元；3．驳回嘉裕公司的其他诉讼请求；4．驳回泥汊镇公司的其他反诉请求。
后双方均不服原判决，上诉于北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院经审理认为原判决认定事实不清。故于2018年12月17日作出（2018）京03民终11847号民事裁定书。裁定撤销了（2015）朝民初字第15084号民事判决，将该案发回北京市朝阳区人民法院重新审理。
五、本案审理中双方确认的事实
本案审理中，双方均确认双方对原审一审确认的工程款11 776 728．83元中有争议的金额为556 061．49元，其余项目无争议。泥汊镇公司申请进行补充鉴定。法庭组织双方确认了补充鉴定的范围：1．地下室砌筑风道项目；2．地下室保温层脱落工程项目；3．B栋顶棚、墙面腻子脱落项目；4．B栋户内检修口清理垃圾工程量；5．B栋C栋屋面问题工程量；6．地下室车库装修事宜天棚部分；7．首层大堂轻钢龙骨石膏板；8．B栋卫生间地面管道堵洞；9．B栋户内假线；10．B栋交工验收电气灯泡部分；11．2014年施工人员及管理人员差旅补偿费、租房补贴；12．2-29层公共区域。双方另确认：原审判决中确认补充鉴定范围各项认定数额如下：第1项金额为160 562．31元，第2项金额为306 174．1元，第3项金额为45 994．43元，第4项金额为7423．72元，第5项金额为7519．18元，第6项金额为20 578．17元，第7项金额为936．2元，第8项金额为6873．37元，第9项金额为0，第10项金额为0，第11项金额为0，第12项金额为0。以上合计556 061．49元。
六、本案的鉴定情况
一审法院遂依法委托立信中德勤（北京）工程咨询有限公司对双方确认的鉴定项目进行鉴定。2019年12月6日现场勘验期间，关于鉴定范围问题再次排除对如下项目：1．第4项B栋户内检修口清理垃圾工程量问题，双方均确认共有检修口499个；泥汊镇公司主张每个检测口的费用为371．31元，嘉裕公司不认可该标准。鉴定单位表示在工程计价套用的《北京市房屋修缮工程预算定额（2012）》及配套的费用定额、施工期的《北京工程造价信息》中均无可套用的定额，原鉴定报告使用的11元／个标准偏低，但鉴定单位难以确认标准。故双方均表示由法院依法处理，不计入鉴定范围。在原审案件中，原鉴定确认B栋户内检修口清理垃圾费用分两部分，其中检修口费用取费标准为11元／个，双方未对从检修口取出垃圾后向外清运费用1934．72元提出异议。2．关于第11项双方确认由法院认定，无需评估。在现场勘验期间，嘉裕公司表示泥汊镇公司撤场后，有另外一家施工单位施工，只运了现场垃圾，与泥汊镇公司工程无重叠。
现场勘验过程中，双方再次确认现场情况如下：鉴定范围第1项、第3项属双方签证单存在差异问题；第2项双方同意在原鉴定报告的基础上加直接工程费用5万元，其他取费按相应标准处理；第5项无争议；第6项双方确认泥汊镇公司完成工作；第7项双方确认了轻钢龙骨的费用计算5400元的一半2700元，藻井造型直接工程费为5980元，取费按标准计算，封板并非由泥汊镇公司所做；第8项为取费标准问题；第9项现场可以确认已经施工完毕；第10项按施工图纸计算；第12项属工程量确认问题。泥汊镇公司对其主张的鉴定范围均提交了嘉裕公司的签证文件原件，以证明泥汊镇公司完成了上述工作。嘉裕公司不认可泥汊镇主张，称鉴定范围内第1、3、9项泥汊镇手中的部分签证文件与其手中的不符，其手中的签证单存在划掉的项目及标注该项工程未施工的内容。
2020年7月13日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司作出立信中德勤综字［2020］第80098号造价鉴定意见书。该鉴定意见书确认鉴定结果如下：1．确定部分为2 849 795．2元；2．争议部分为7 773 390．42元；3、汇总10 623 185．62元。关于争议部分主要存在以下几点：1．土建争议7 600 088．52元；2．给排水争议11 402．42元；3．假线工程争议134 265．56元；4．电气争议27 633．92元。
双方均未对鉴定报告提出异议。
为鉴定，泥汊镇公司支付鉴定费用138 104元。
七、保全情况
原审一审案件中，泥汊镇公司向一审法院提出保全申请，要求查封嘉裕公司名下价值4800万元的财产，一审法院依法采取了保全措施，轮候查封了嘉裕公司开发的10套房屋，保全期限自2017年8月2日至2020年8月1日。后泥汊镇公司申请续保，一审法院于2020年6月17日作出（2019）朝民初字第10792号裁定书，继续查封上述房产。后双方经协商，嘉裕公司支付泥汊镇公司部分工程款500万元。泥汊镇公司申请解除对其中8套房屋的查封。一审法院于2020年8月5日作出（2019）朝民初字第10792号之一民事裁定书，解除了对其中8套房屋的查封。
八、其他需要说明的情况
泥汊镇公司主张的2014年施工人员及管理人员差旅补偿费、租房补贴费。泥汊镇公司提出2014年春节工人回家过年，在春节后全部返回工地，但由于嘉裕公司要打造长城杯，另行委托×进行精装修，故不再让其工人进场施工，嘉裕公司口头答应支付差旅费用加住宿费用，但没有书面确认的资料。嘉裕公司提出撤场后的人员支出应由泥汊镇公司自行负担，该部分费用包含于管理费的人工费之中。
一审法院认为，嘉裕公司与泥汊镇公司签订的《建设工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据泥汊镇公司的陈述以及本案工程的实际情况，双方签订的合同现已无法履行，应予解除，泥汊镇公司虽提出工程已全部完工，但与现场藻井封板未安装的事实相悖，故一审法院对嘉裕公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于嘉裕公司主张的泥汊镇公司迟延完工应支付违约金的诉讼请求，根据监理会议纪要可知，涉案工程未能及时完工并非泥汊镇公司一方导致，故一审法院对嘉裕公司主张的违约金不予支持。
嘉裕公司和泥汊镇公司争议经过原审、本案的审理，先后进行两次造价评估。本案中，双方均确认对原审中的部分鉴定结果无争议，一审法院不持异议。经询双方确认了鉴定范围，上述范围在现场勘验时再次进行确认。虽嘉裕公司对上述鉴定范围存在一定的争议，鉴定单位亦单独列出争议范围项目，但根据双方在现场的确认及当庭质证，泥汊镇公司对上述争议范围均提交了签证文件。嘉裕公司手中的部分签证文件虽或划掉了部分项目，或作出未完成注明，其上述对签证文件的进行修改时应要求泥汊镇公司予以确认，但其手中签证文件并没有泥汊镇公司的确认。故一审法院对嘉裕公司据此类双方签证文件之间存在差异的抗辩不予采信。其余项目，双方或属于对于鉴定使用的取费存在争议，或对于现场的工程量存在争议，但在勘验时，亦逐一确定了相应的标准及工程量范围、计数方式。故一审法院对于补充鉴定报告的数据予以采信，全部计入嘉裕公司应支付的款项范围内。
关于第4项B栋户内检修口清理垃圾工程量问题，双方确认了检测口为499个，双方争议焦点为单价问题。原鉴定报告中此项分两部分。双方未对取出垃圾后向外清运费用1934．72元提出异议，故一审法院亦对该部分费用予以采用。关于从检修口清理垃圾的单价问题，原鉴定报告确认为11元／个，泥汊镇公司主张每个检测口的费用为371．31元；本次鉴定中鉴定人员亦提出原鉴定报告使用的标准偏低。故一审法院对此笔费用按每个150元的标准酌情判处。
泥汊镇公司主张其所属工人及管理人员在2014年春节后全部返回工地，嘉裕公司拒绝上述人员入场继续施工，嘉裕公司曾口头承诺支付差旅费及住宿费用，但泥汊镇公司就此并未举证。且根据嘉裕公司在2014年1月15日发出的通知，并未明确说明复工的时间。故一审法院对于泥汊镇公司关于差旅费及住宿费用的主张不予支持。嘉裕公司已经先后支付的800万元应予扣除。综上，一审法院判决：一、对嘉裕公司与泥汊镇公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工协议书》解除；二、嘉裕公司于判决生效后七日内支付泥汊镇公司工程款一千三百九十二万零六百三十七元六角八分；三、驳回嘉裕公司的其他诉讼请求；四、驳回泥汊镇公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理中，嘉裕公司提出延期开庭和延期举证申请，申请涉案工程监理单位出庭作证，并提出申请对泥汊镇公司提供的有争议的证据进行笔迹鉴定、时间和纸张批次鉴定。泥汊镇公司不同意嘉裕公司延期开庭及延期举证的申请，认为嘉裕公司恶意拖延诉讼致其至今未拿到工程款。
本院审理查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，根据嘉裕公司与泥汊镇公司的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1．泥汊镇公司是否应当向嘉裕公司支付违约金300万元；2．争议金额7 773
390．42元是否应当扣减。关于第一个争议焦点。嘉裕公司上诉主张泥汊镇公司迟延完工，但根据监理会议纪要可知，涉案工程未能及时完工并非泥汊镇公司一方导致，故一审法院对嘉裕公司主张的违约金不予支持并无不当。关于第二个争议焦点。嘉裕公司和泥汊镇公司的争议经过原审、本案的审理，先后进行两次造价评估。一审审理期间，双方对原审中的部分鉴定结果无争议，一审法院予以确认。对于有争议部分，一审法院在现场勘验时主持双方对鉴定范围进行确认。虽嘉裕公司对上述鉴定范围存在一定的争议，鉴定单位亦单独列出争议范围项目，但泥汊镇公司对上述争议范围均提交了签证文件。嘉裕公司手中的部分签证文件虽然或划掉了部分项目，或作出未完成注明，但上述文件的修改及标注没有得到泥汊镇公司的确认。因嘉裕公司未能举证证明其在签证文件上作出的修改及标注部分经过了泥汊镇公司的确认，故一审法院采信泥汊镇公司提交的签证文件并无不当。其余项目，双方或属于对鉴定使用的取费存在争议，或对于现场的工程量存在争议，但在勘验时，亦逐一确定了相应的标准及工程量范围、计数方式。因此，一审法院根据双方在现场的确认及当庭质证情况，对于补充鉴定报告的数据予以采信，并确定全部计入嘉裕公司应支付的款项范围内并无不当，本院予以维持。嘉裕公司主张争议金额7 773 390．42元应当扣减的上诉意见，本院不予支持。关于从检修口清理垃圾的单价问题，因本次鉴定中鉴定人员提出原鉴定报告使用的标准偏低，在无相关标准的情况下，双方均同意由一审法院酌定，故一审法院对此笔费用按每个150元的标准酌情判处亦无明显不当，本院亦予以维持。另，一审法院结合本案具体情况以及裁判结果，决定由嘉裕公司负担本案鉴定费、保全费并无不当。关于嘉裕公司申请鉴定问题，因嘉裕公司在本院庭审前的多次庭审中对主张鉴定的材料均未曾提出异议，现在申请鉴定但又未提出充分理由，故其该申请本院不予准许。
综上所述，嘉裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30 800元，由嘉裕房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
审 判 员 于洪群
审 判 员 孙 京
二〇二一年七月二十六日
法 官 助 理 徐 晨
书 记 员 何昕燏
