包遵超、安徽严红建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖02民终183号

上诉人（原审被告）：包遵超,男,1993年5月13日出生,汉族，住安徽无为县。

委托诉讼代理人:王辉，北京市维航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包遵利，男，1990年10月18日出生，汉族，住安徽无为县，系包遵超哥哥。

被上诉人（原审原告）:安徽严红建筑工程有限公司,住所地安徽省无为县。

法定代表人：李继明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘阳，安徽伟明律师事务所律师。

上诉人包遵超因与被上诉人安徽严红建筑工程有限公司（以下简称严红建筑公司）确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

包遵超上诉请求：请求二审法院撤销安徽省无为县人民法院作出的（2017）皖0225民初3783号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审法院认定用工主体时，抛开严红建筑公司违法转包的事实，臆造一个没有任何依据的承揽关系。根据包遵超提交的证据，足以认定双方形成事实劳动关系。一审法院判决认定包遵超与严红建筑公司之间没有形成事实劳动关系错误。二、一审法院判决适用法律错误。根据相关法律规定，双方之间形成事实劳动关系，严红建筑公司是承担工伤保险责任的主体。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。

严红建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

严红建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决严红建筑公司与包遵超之间不存在劳动关系；2、诉讼费用由包遵超承担。

一审法院认定事实：2016年4月至5月，宣远彬、俞海洋从严红建筑公司处承揽了庐铜铁路站前三标段道路改移工程混凝土部分工程；同年4月29日，宣远彬、俞海洋雇佣包遵超从事搅拌机的搅拌和清洗工作，按工分计发工资；2016年6月6日，包遵超在后李村工地从事丁仍法、李亿求两家零活时受伤；2017年8月25日无为县劳动人事争议仲裁委作出[2017]无劳人仲第098号仲裁裁决书，确认严红建筑公司与包遵超之间存在事实劳动关系。现因严红建筑公司不服该裁决，诉至人民法院。

一审法院认为：因本案当事人未签订书面合同，双方之间是否存在劳动关系，关键看双方是否构成事实劳动关系。首先，何为事实劳动关系？事实劳动关系是指用人单位与劳动者在履行劳动权利和义务时的一种既成事实，系客观存在的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位是指在我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。可见，严红建筑公司可以作为用人单位用工，但要确定其招用了包遵超且不按规定订立劳动合同，那么就要明确本案的用工主体。其次，该案的用工主体是谁？第一，从中铁十九局集团第六工程有限公司与严红建筑公司签订的合同来看，严红建筑公司承包了泉塘镇境内改河改沟等三改工程、祈雨路、得宝路改移道路及祈雨路挡土墙工程，不论该合同内容如何约定，根据合同相对性原理，该约定也只能约束合同当事方；第二，从包遵超从事的工作和工作地点来看，包遵超在前宣路、得宝路项目中从事了搅拌机的搅拌和清理工作，而其受伤在与上述工程无关的后李村打场基过程中发生的；第三，从招用包遵超的人员来看，宣远彬与俞海洋合伙承揽了得宝路的水泥路面施工，由宣远彬招来了包遵超，按工分计发工资，无论是隶属和管理关系，还是发放工资，实际都是宣远彬与俞海洋在负责，即该案的实际用工主体而非用人主体是宣远彬与俞海洋。再次，宣远彬和俞海洋同严红建筑公司是何法律关系?包义双和俞海洋从严红建筑公司承接总工程当中的得宝路水泥路面施工，包义双和俞海洋按照严红建筑公司的要求完成工作，交付工作成果，收取报酬，双方符合承揽关系的构成要件，可见双方没有人身依附性，系承揽关系。最后，劳动关系和承担用工主体责任如何区分？劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立。事实劳动关系的成立应主要看是否同时具备下列情形来认定：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而用工主体责任主要是指用工主体应尽的义务和赔偿责任。综上所述，严红建筑公司的各项劳动规章制度没有适用于包遵超，包遵超既没有受其劳动管理，也没有从事其安排的劳动，双方没有隶属关系，包遵超与严红建筑公司没有形成用人单位与劳动者之间的用工关系，即不存在事实劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：严红建筑公司与包遵超之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由严红建筑公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经审理和查阅原审卷宗，本院查明:中铁十九局集团第六工程有限公司与严红建筑公司签订《工序劳务作业合同书》，2016年4月29日，宣远彬、俞海洋雇佣包遵超从事搅拌机的搅拌和清洗工作，按工分计发工资；2016年6月6日，包遵超在后李村工地从事丁仍法、李亿求两家零活时受伤；同年8月25日无为县劳动人事争议仲裁委作出[2017]无劳人仲第098号仲裁裁决书，确认严红建筑公司与包遵超之间存在事实劳动关系。现因严红建筑公司不服该裁决，诉至人民法院。

本院认为，本案争议焦点是包遵超与严红建筑公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从双方之间是否具有形成劳动关系的合意，劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据本案查明的事实，包遵超由宣远彬、俞海洋雇佣从事搅拌机的搅拌和清洗工作，二审审理期间，包遵超陈述其工资由宣远彬、俞海洋每月按照包遵超工作量给付其现金，故包遵超的工资不由严红建筑公司按月发放，亦未受严红建筑公司直接管理，此显然不具有事实劳动关系的特征。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，包遵超主张与严红建筑公司存在事实劳动关系，应由包遵超承担举证证明责任。但二审期间包遵超并未提交充分证据证明其主张，鉴于包遵超对其主张的与严红建筑公司存在事实劳动关系的基本事实未尽到举证证明责任，应承担举证不能的不利后果,其要求确认与严红建筑公司之间存在事实劳动关系不应予以支持。包遵超若有证据证明严红建筑公司存在将相关工程违法分包、转包给宣远彬、俞海洋的事实，可另行向严红建筑公司主张权利。

综上所述，包遵超的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人包遵超负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王利民

审 判 员　王桂珍

审 判 员　鲍　迪

二〇一八年三月十二日

法官助理　吴媛媛

书 记 员　周懋玉

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。