安徽严红建筑工程有限公司、陶玉宝提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖02民终3239号

上诉人（原审被告）：安徽严红建筑工程有限公司，住所地安徽省无为市严桥镇严明村。

法定代表人：李继明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明云，安徽铭盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陶玉宝，男，1983年2月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市湾沚区。

委托诉讼代理人：耿宜杰，安徽正伦律师事务所律师。

上诉人安徽严红建筑工程有限公司（以下简称严红公司）因与被上诉人陶玉宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2021）皖0225民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

严红公司上诉请求：1.撤销原审判决,发回重审,或者改判驳回陶玉宝的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费全部由陶玉宝承担。事实和理由：一、原审判决认定陶玉宝系在无为XXXXXXX项目XX＃楼工地受伤,缺乏证据证明。陶玉宝申请的二位证人出庭作证,只能证明其系在无为XXXXXXX工地上受伤,但是不能证明系在XX＃楼工地上受伤。而严红公司转包给许某某的工程项目仅仅是X＃、XX＃、XX＃、XX＃、XX＃、XX＃楼,许某某承包的其他楼盘与严红公司无关。许某某与丁某之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》并没有注明丁某分包的是哪几栋楼,故不能认定陶玉宝受伤地点与严红公司承包的项目有关。二、关于责任主体。本案责任主体应当是方某某、丁某和许某某,而不应当由严红公司承担责任。首先,严红公司与陶玉宝之间没有形成劳务关系,双方从未就提供劳务的时间、地点、工程量、报酬计算依据和支付方式等达成合意。根据民法的意思自治原则,既然双方没有达成合意,何来的劳务合同关系呢？原审判决认定严红公司与陶玉宝形成劳务合同关系,没有事实和法律依据。其次,陶玉宝申请的证人出庭作证证明,陶玉宝系由方某某喊过去的,报酬按所做工程的平方计算,其报酬是丁某付给方某某,方某某再给陶玉宝。陶玉宝受伤后,其医药费及住院期间护理费均由丁某等人支付。由此可见,陶玉宝与方某某系直接雇佣关系,方某某的上家是丁某,丁某的上家是许某某,他们才是责任主体。其次,严红公司与许某某签订的《土建分包合同》第六条安全文明施工第3项约定:发生安全事故所有费用均由乙方（许某某）承担。第十条第5项约定,甲方（严红公司）负责为乙方（许某某）进场施工人员购买工伤保险,做好人员注册备案。严红公司为项目工地人员购买了保险,支付了195000元的工伤保险费,尽到了义务,不应承担责任。再者，陶玉宝明知其受雇于方某某、丁某,丁某还为其出庭作证,丁某也向法庭出示了《建设工程施工劳务分包合同》,证明其上家是许某某,那么陶玉宝就应当起诉方某某、丁某、许某某等人,但是陶玉宝没有这么做,执意起诉与其没有丝毫关系的严红公司,试问其居心到底何在？三、原审判决适用法律错误。首先,根据《侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。而严红公司系公司,不是个人,且与陶玉宝之间没有建立劳务关系,故原审判决适用法律错误。其次,许某某与丁某之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》,属于木工分包合同,俗称包清工,并不违反法律规定。丁某的主合同义务系完成木工活,交付工作成果,主权利系取得劳务报酬。丁某应属于承揽人,对施工过程中人员伤亡须自行承担责任,故依法陶玉宝无权要求严红公司赔偿。其次,原审判决适用保险法第四十六条规定,也是错误的。该条规定的第三者,系指除劳动者所在的用人单位之外的实际侵权人。在这种情况下,受害人才有可能获得工伤保险和人身损害赔偿的双重赔偿。本案陶玉宝系自身操作失误致伤,并非第三人侵权,何来双重赔偿？再者,严红公司购买了保险，陶玉宝在伤后三年多时间里,从未向严红公司主张赔偿,致使严红公司丧失了向社保局申请理赔的权利。如果陶玉宝及时申报,那么严红公司将会向无为市社保局申请工伤认定,陶玉宝也可以直接向无为市社保局申请工伤认定,其相关损失由保险基金支付。现在已超过工伤保险条例规定的一年时间,这个责任该由谁来承担？四、其他问题。（一）护理费,证人丁某陈述住院期间护理费已经由其支付,故陶玉宝不应主张；（二）文字错误,判决书第五页赔偿范围的第6项存在几处笔误；（三）案件受理费数额不对,应该是1039元。

陶玉宝辩称，严红公司在上诉状中罗列的事由明显缺乏事实根据和法律依据，不过是试图推卸责任的借口而已，不应采纳。

陶玉宝向一审法院起诉请求：1.判令严红公司向陶玉宝赔偿各项损失99164元;2.本案诉讼费用由严红公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月20日，严红公司与许某某签订《土建分包合同》，就无为市无城镇XX.XXXXX项目约定由严红公司将X＃、XX＃、XX＃、XX＃、XX＃、XX＃楼土建工程及部分地库土建工程分包给许某某，承包形式为包工、包料（木工部分）、包验收。2018年5月4日许某某与丁某签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由许某某将项目中木工班组劳务分包给丁某。2018年陶玉宝由方某某介绍到XX.XXXXX项目XX＃做木工工作，工资按照所做工程的平方计算，一天工资约300元。2018年6月4日下午3时左右，陶玉宝在工地上使用切割机时不慎割伤左手，即被送至无为市XX医院，当日转院至芜湖XX医院继续治疗，行左拇指清创，取骨植骨术＋带蒂复合组织皮瓣术＋取皮植皮术，住院22天，支付医疗费22344.57元（已支付）。再查，2021年8月10日，一审法院委托安徽三康司法鉴定所对陶玉宝伤残等级及“三期”进行评定，同年8月26日该鉴定所作出司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人陶玉宝机械割伤致左手手功能丧失值达20分评定为十级伤残；2.被鉴定人陶玉宝伤后误工期以90日为宜、护理期以30日、营养期以30日为宜。

一审法院认为，提供劳务一方在提供劳务过程中发生人身损害的，由接受劳务一方根据其过错程度承担侵权责任。本案中，严红公司将XXXXX.XXXXXX项目XX＃楼工程发包给没有资质的个人许某某，许某某将其中的木工部分再转包给丁某，丁某雇佣陶玉宝从事木工工作，虽然陶玉宝未直接与严红公司签订劳务合同，但陶玉宝为严红公司承接的XXXXX.XXXXX项目XX＃楼工程提供劳务，双方之间形成事实上的劳务合同关系。陶玉宝在提供劳务过程中受伤，与严红公司未尽到必要的管理监督和安全保障有关，严红公司对陶玉宝的受伤具有过错，应赔偿陶玉宝因此造成的损失。陶玉宝作为具有完全民事行为能力人，从事劳务亦负有安全注意义务，受伤与其自身操作不当有关，故其也存在一定过错，可相应减轻严红公司的赔偿责任。综合事故发生的原因、经过及陶玉宝受伤后的治疗情况，酌定由陶玉宝、严红公司承担本次事故比例为30%与70%。严红公司辩称没有雇佣陶玉宝无事实依据，不予采纳。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定:“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。据此，人身损害的受害人是可以同时获得保险金和向侵权人主张赔偿的，即陶玉宝有权获得双重赔偿，故严红公司即便为陶玉宝投保了保险，也不因此减轻严红公司或者扣减严红公司的赔偿责任。一审法院认定陶玉宝受损害赔偿范围为：1.残疾赔偿金39442×20年×10%＝78884元，陶玉宝构成十级伤残，应当计算20年，故陶玉宝要求赔偿该费用符合法律规定。2.住院伙食补助费22天×30元／天＝660元，陶玉宝住院22天，应当按照每天30元予以计算。3.营养费30天×30元／天＝900元，陶玉宝被鉴定30日，应当按照每天30元予以计算。4.护理费为120元／天×22天＋80元／天×8天＝3280元，陶玉宝被鉴定护理30日，陶玉宝要求其住院时间按每天120元计算、非住院时间按每天80元计算符合法律规定。5.误工费100元／天×90天＝9000元，陶玉宝误工90日，其从事木工工作，每天约有300元收入，但陶玉宝只要求按每天100元予以赔偿，不违反法律规定，予以确认。6.精神抚慰金6万元，陶玉宝构成十级两处伤残且负次要责任，故陶玉宝主张该项费用符合法律规定，予以支持。7.交通费440元，陶玉宝在芜湖市XX医院住院22天，其主张每天赔偿20元交通费符合法律规定，予以支持。以上费用共计99164元。综上所述，严红公司应当赔偿陶玉宝69415元（70%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决:一、严红公司于判决生效后十日内赔偿给陶玉宝69415元；二、驳回陶玉宝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1139元，陶玉宝负担242元，严红公司负担797元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于严红公司提交的税收完税证明以及陶玉宝提交的严红公司企业公示信息的真实性予以确认。严红公司另行提交的无为市养老保险事业管理局出具的证明，该证明在证据形式要件上虽存在瑕疵，但有在卷其他证据能够佐证，能相互印证，本院予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、有关陶玉宝是否在与严红公司承包的项目有关的工地受伤的争议。结合双方陈述，对于陶玉宝系在案涉无为XXXXXXX工地受伤的事实并无异议，严红公司在一审庭审中对于陶玉宝询问其“XXXXX项目是你们公司承包的吗？”回答为“总包单位是我们公司”，其二审中所主张的该项目除其公司之外尚有其他施工单位，许某某亦是其他施工单位再行转分包的实际施工人一节，均未提交证据予以证实，本院对此难以采信。二、有关责任主体的争议。结合在卷证据，一审认定严红公司与陶玉宝之间形成事实上的劳务合同关系确有不当，但陶玉宝主张严红公司承担相应责任，亦属于法有据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合案涉查明事实，严红公司确实存在将其承建的无为XXXXXXX工程土建部分违法分包给没有施工资质的许某某个人进行施工的行为，对于陶玉宝在该所涉项目中发生的安全事故，严红公司应当与陶玉宝的雇主承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。据此，严红公司作为本案赔偿责任主体并无不当，严红公司承担的超出其自己应赔偿数额的部分，可另行向其他连带责任人予以追偿。至于严红公司又称其在已购买工伤保险的情况下，因陶玉宝未及时向其主张赔偿并申请工伤认定而导致保险理赔权利丧失一节，对此，本院认为，纵观本案所涉各方主体，案涉工程项目是否已缴纳工伤保险费用，严红公司应系最为清楚，本案安全事故发生后，严红公司自身即有为陶玉宝向相关行政部门申请工伤认定或是告知陶玉宝自行申请工伤认定的义务，但其并未积极承担该项责任，结合一审中相关证人及陶玉宝所述，陶玉宝在受伤后亦与严红公司商谈过赔偿的事情，严红公司认为其此前均不知情，不符合常理，故根据以上，严红公司对其所称该节事实应自行承担责任。三、有关赔偿数额的争议。首先，一审对于精神抚慰金的认定存在笔误，应为6000元，而非6万元，本院予以纠正，但一审在计算共计费用时不存在错误；其次，关于住院期间的护理费，因陶玉宝认可该笔费用已由案外人丁某支付，故此部分应予扣除，扣除后护理费为80元／天×8天＝640元。结合一审对其他赔偿项目所作认定，陶玉宝的损失合计为96524元，严红公司应当赔偿陶玉宝96524×70%＝67566.8元。

综上，严红公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省无为市人民法院（2021）皖0225民初5981号民事判决第二项；

二、变更安徽省无为市人民法院（2021）皖0225民初5981号民事判决第一项为：安徽严红建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿陶玉宝67566.8元；

三、驳回陶玉宝其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取1139元，由安徽严红建筑工程有限公司负担776元，陶玉宝负担363元；二审案件受理费1535元，由安徽严红建筑工程有限公司负担1494元，陶玉宝负担41元。

本判决为终审判决。

审判长　李　贺

审判员　钱　晨

审判员　宋喜萍

二〇二一年十一月二十四日

书记员　王　玲

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。