安徽天锦云节能防水科技有限公司、赵新建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖05民终575号

上诉人（原审原告）：安徽***节能防水科技有限公司，住所地安徽省当涂县太白镇街道。

法定代表人：汤代英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于燕弟，江苏首开律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赵新，男，1964年2月13日出生，汉族，住安徽省无为县。

委托诉讼代理人：武晓权，安徽有为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽大魏建筑安装工程有限公司，住所地安徽省无为县西门隆兴装饰城二楼。

法定代表人：魏贤荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张荣，男，1972年12月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。

委托诉讼代理人：郑和英，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。

上诉人安徽***节能防水科技有限公司（原名称为安徽***漆业有限公司，以下简称***公司）、赵新因与被上诉人安徽大魏建筑安装工程有限公司（以下简称大魏公司）、张荣建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.2016年2月29日，其通过叶萍的银行卡向赵新转账200000元保证金。2016年3月1日，该笔款项由赵新的账户转到马鞍山创客加文化创意产业园投资有限公司（以下简称创客加公司）经理汪进城的账户。上述事实说明其交纳的保证金已交给了建设单位。2016年11月22日，大魏公司通过赵新向创客加公司经理汪进城出具一份《退回工程保证金转账通知单》，载明：“汪总您好,因马鞍山创客加工程不能继续实施，烦贵公司尽快将工程保证金款退回，请转账至赵新建设银行卡内。”该通知单及银行汇款记录可以证明大魏公司将其汇给赵新的保证金交给了创客加公司，并委托赵新处理返还保证金事宜，大魏公司认可赵新收取保证金的行为，赵新处理保证金的行为是职务行为，大魏公司应当对其承担退还款项的责任。2.一审认定张荣不承担担保责任是错误的。叶萍汇给赵新的保证金就是支付给大魏公司的保证金，张荣应当承担担保责任。

大魏公司辩称，一审认定赵新的行为不能代表大魏公司是正确的，一审判决认定事实清楚。

赵新辩称，对***公司的第一项上诉理由没有异议，其不应承担保证金的退还义务。张荣是否承担担保责任与其无关。

张荣辩称，其不认识赵新，不可能为赵新提供担保。一审庭审后，***公司明确表示，不再向其主张担保责任。

赵新上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担还款责任，一、二审诉讼费用由大魏公司承担。事实与理由：1.大魏公司与创客加公司于2016年1月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》以及大魏公司与***公司于2016年4月1日签订的施工框架协议书均指派其作为大魏公司的代表，负责施工现场的工作，其一切与该工程有关的行为均系职务行为，产生的一切后果应由大魏公司承担。2.其收取叶萍的200000元保证金已转至创客加公司经理汪进城的账户。3.2016年11月22日，大魏公司通过赵新向创客加公司经理汪进城出具一份《退回工程保证金转账通知单》，载明：“汪总您好,因马鞍山创客加工程不能继续实施，烦贵公司尽快将工程保证金款退回，请转账至赵新建设银行卡内。”该通知单结合银行汇款记录进一步证明其处理保证金的行为是职务行为，大魏公司应对外承担退还款项的责任，其个人不应当承担责任。

大魏公司辩称，一审认定赵新的行为不能代表大魏公司是正确的，一审判决认定事实清楚。

***公司辩称，同意赵新的上诉请求及事实与理由。

张荣辩称，其不认识赵新，不可能为赵新进行担保。一审庭审后，***公司明确表示，不再向其主张担保责任。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除其与大魏公司签订的《施工框架协议书》，大魏公司、赵新、张荣立即退还保证金200000元；2.判令大魏公司、赵新、张荣自2016年6月1日起支付银行贷款利息至实际给付之日止；3.判令大魏公司、赵新、张荣承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年，创客加公司与大魏公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定创客加公司将马鞍山创客+文化创意产业园工程发包给大魏公司，大魏公司指派赵新为其驻工地代表，负责项目施工，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由大魏公司负责的各项事宜。2016年4月7日，赵新以大魏公司名义与***公司签订一份《施工框架协议书》，约定将室内装饰涂料（仅限材料部分）、屋面（仅限本厂防水产品材料）、外墙面真石漆（包工包料）发包给***公司。合同第六条约定需缴纳保证金200000元。该合同加盖了大魏公司创客加文化创意产业园项目技术资料专用章，该章上刻录有“仅限于技术资料的往来”。2016年2月29日，***公司通过叶萍的银行卡向赵新转账200000元。2016年2月29日，张荣出具担保书，载明担保叶萍汇大魏公司200000元质保金。因上述协议未履行，大魏公司亦未退还保证金，以至成讼。

一审法院认为，一、赵新的行为是否属于职务行为。大魏公司指派赵新负责项目的施工事宜，并没有授权赵新代为收取保证金。赵新以大魏公司与***公司签订的《施工框架协议书》在***公司汇款给赵新之后，应系在汇款后补签。该协议上加盖的系技术资料专用章，而且明确注明了“仅限于技术资料的往来”，且***公司亦未提交证据证实该笔保证金最终进入了大魏公司账户，故赵新的行为不能代表大魏公司，对***公司要求大魏公司返还质保金的诉请，不予支持。二、张荣的担保行为是否有效。根据张荣出具的担保书，其担保的是叶萍汇给大魏公司的质保金，而叶萍将质保金汇给了赵新，故张荣不应承担担保责任。因赵新以大魏公司签订的《施工框架协议书》未得到大魏公司追认，该合同自始无效，其法律后果应由赵新本人承担，赵新应将保证金返还给***公司，并按同期银行贷款利率赔偿***公司所遭受的利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2018年12月24日作出如下判决：一、***公司与赵新以大魏公司名义签订的《施工框架协议书》无效;二、赵新于判决生效之日起七日内返还***公司保证金200000元,并按同期银行贷款利率支付利息，自2016年6月1日至实际给付之日止；三、驳回***公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2150元，由赵新负担。

二审中，***公司、赵新向本院提交一份大魏公司出具的退回工程保证金转账通知单，证明大魏公司授权赵新收取退回的保证金。

大魏公司质证认为，该通知单不属于新的证据，其是在赵新冒用其名义骗取他人保证金后，为平息事态，才出具的通知单，以便赵新能够及时归还相关保证金。

张荣质证认为，该证据是发给汪进城的，不是建设单位，故与本案无关联性，且该证据也证明赵新对外收取保证金是需要大魏公司明确授权的，也需要通知相对人。

本院认证意见为，该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定。

二审确认一审查明的事实。

二审另查明：大魏公司于2016年11月22日向创客加公司出具一份《退回工程保证金转账通知单》，载明：“汪总您好：因马鞍山创客加工程不能继续实施，烦贵公司尽快将工程保证金款退回。请转账到赵新建设银行卡内。谢谢！”该通知单上加盖大魏公司印章。

再查明：赵新在一审中提交书面意见认为，其将200000元的保证金交给了谢东生，谢东生后期也给赵新补了借条。之所以谢东生出具借条，是因为叶萍到大魏公司讨要200000元保证金，大魏公司的魏贤荣将谢东生叫到办公室一同与叶萍协商，魏贤荣说谢东生现在没有钱还给叶萍，谢东生在想办法筹，让叶萍将原先的200000元收条改为借条，再让谢东生也出具一张借赵新20×××××元的借条，就这样将原先的收条改为借条。赵新在一审中提交一份保证金收条的复印件及谢东生出具的收条复印件，在保证金收条的复印件上载有“注明：2016年2月29日收条已转换为借条（借条日期为2017年4月17日）前面收条作废”字样，下面有叶萍的签字。该证据仅有复印件，各方均不能提供原件。叶萍对曾在保证金收条复印件上签名没有异议，但认为其在签名时，该保证金收条复印件上无任何添加的文字。对此，大魏公司向本院提出申请，要求对该保证金收条复印件上的笔迹进行鉴定，本院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，但因送检字迹系复印形成,且送检样本仅为实验样本，该中心无法得出明确性意见，故决定终止鉴定工作并退还鉴定材料。

根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：***公司要求大魏公司退还保证金200000元是否有事实和法律依据。

本院认为，本案中，***公司、赵新在二审中提交了大魏公司出具的《退回工程保证金转账通知单》，该证据可以证明大魏公司认可赵新代表其公司向创客加公司缴纳了200000元保证金，大魏公司对赵新从事案涉工程有关的活动是清楚的，故赵新收取保证金等行为能够代表大魏公司。在创客加公司返还保证金后，***公司指派叶萍催要该保证金的过程中，根据赵新陈述，保证金收条已转为借条，并提供了保证金收条的复印件予以证明，该保证金收条复印件上注明收条已转为借条，并有叶萍的签字，各方虽均未提供该证据的原件，但叶萍对其曾在保证金收条的复印件上签名予以认可，只是认为签名时没有注明有关内容。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”对于收条转借条的情况，各方均不能提交保证金收条复印件的原件，但有赵新的陈述、保证金收条的复印件予以证明，叶萍对曾在保证金收条的复印件上签名也予以认可，可以确认该证据的存在。因该保证金收条复印件上注明的内容可能对赵新是否承担还款责任产生不利影响，赵新故意在该保证金收条复印件上添加相关内容的可能性较小。叶萍虽否认案涉保证金收条复印件上有注明的相关内容，但其无法对为何在保证金收条复印件上签名做出合理解释。综合考虑上述情况，应认定该保证金收条复印件客观存在，且该证据可以作为认定本案事实的根据。鉴于存在收条转借条的情况，***公司应依据民间借贷关系向相关责任主体主张权利，故对***公司依据建设工程施工合同关系所提出的诉讼请求，予以驳回。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初2092号民事判决；

二、驳回安徽***漆业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由安徽***漆业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　陈广金

审 判 员　赵丽萍

二〇一九年八月六日

法官助理　陈婷婷

书 记 员　易　莉