重庆天泰建设工程有限公司与重庆市新事通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷(9211)一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0113民初33400号

原告：重庆天泰建设工程有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道翠柏路106号17-9，统一社会信用代码91500104747459901F。

法定代表人：苏成钢，总经理。

委托诉讼代理人：张松强，重庆龙行律师事务所律师。

被告：重庆市新事通房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾街道龙洲大道195号215-3-2，统一社会信用代码91500113MA5UA2B62K。

法定代表人：薛军。

原告重庆天泰建设工程有限公司（以下简称“天泰公司”）与被告重庆市新事通房地产开发有限公司（以下简称“新事通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月31日受理后，依法适用简易程序于2022年3月11日公开开庭进行了审理。原告天泰公司委托诉讼代理人张松强到庭参加诉讼，被告新事通公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告天泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新事通公司支付工程款194402.49元；2.被告新事通公司以194402.49元为基数按日万分之一向原告计付自2020年11月30日起至付清日止的违约金；3.被告新事通公司退还原告工程质量保证金134200.9元。事实与理由：2019年8月29日，原告与被告新事通公司签订《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》，该合同第二条约定原告的施工范围，原告按照合同约定完成施工内容，并交付被告新事通公司，被告新事通公司在2020年11月30日出具了该工程结算审核书，审定该工程造价为2869485.6元。造价金额确定后，被告新事通公司就应该支付工程款。2020年12月26日，原告和被告新事通公司及第三人重庆市仁有置业有限公司签订《三方协议》，被告新事通公司用房屋抵扣该工程款，后因房屋价值上涨，被告新事通公司或第三人将该房屋卖掉，以致该工程款未结清，被告新事通公司违背基本契约精神。截至2021年11月1日，被告新事通公司尚欠原告工程款194402.49元，被告新事通公司承诺在2021年11月30日支付10万元。原告询问被告新事通公司付款情况，被告新事通公司回复无资金支付。按照法律规定，被告新事通公司应返还原告质量保证金134200.9元。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民法典》及相关法律规定，依法起诉至贵院，望判如所请。

被告新事通公司未作答辩。

天泰公司围绕诉讼请求依法提交《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》《开工令》《工程结算通知书》《工程竣工结算造价表》《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同工程结算审核书》《工程结算工作交接单》《交接验收记录表》《安全生产许可证》《建筑业企业资质证书》《零星工程委托书》《承诺函》等证据，结合其当庭陈述，本院认定事实如下：2019年8月29日，天泰公司（乙方）与新事通公司（甲方）签订合同约定，甲方委托乙方承担重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路施工（道路长度约260米、宽约8米）；本工程工期为30个日历天，暂定开工时间为2019年8月15日，具体开工日期以甲方书面通知（或开工令）为准；本工程须在2019年11月30日前通车，2019年12月10日前完成交工验收；本合同按照承包范围及工程量计价清单固定单价包干，暂定含税总价为1298882.12元，其中含增值税107247.15元，不含税金额为1191634.97元；工程完工后经甲方及监理验收合格，根据乙方申报后45个日历天，甲方付至乙方合同总价的70%，本合同所有工程内容全面交工并经过检验各项指标符合技术标准及规范规定后45个日历天内，完成结算核对且双方共同确认结算金额（乙方提交结算100%发票）后付至本工程结算总价的95%，余下本工程结算总价5%的保修金在本工程保修期内满后一次性无息支付；工程交工验收后1个月内乙方必须报送该项目完整结算资料；本工程的质量保修期为5年，从本工程项目交工验收合格之日起算，由于乙方原因导致工程无法按规定期限进行交工验收的，质量保修期从实际交工验收之日起算，质量保修期责任范围以政府相关部门的规定为准，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关质量责任的维修；乙方在签订合同协议书之前，应提交履约保证金1万元，可通过银行实时转账或提供履约保函；履约保证金是为保证乙方按照双方事前约定及后续合同中的规定，承担完成招投标程序及条件约定事项，同时满足本工程的实施、完成和缺陷修复，若乙方未完成上述约定内容，甲方有权没收履约保证金；结算办理完毕，甲方在收到齐全付款资料后28个工作日内一次性退还履约保证金（保证金不计利息）；合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的经济损失，概由违约方承担违约责任；甲方延迟付款，每拖延一天，甲方按应付款的万分之一向乙方支付违约金，本合同自双方签字盖章之日起生效，双方履行完合同规定的义务后，本合同即行终止。

2020年12月5日，新事通公司向天泰公司出具《零星工程委托书》，委托天泰公司对佳兆业广场三期7#楼停车场混凝土面层进行施工，该工程采用总价包干形式，并要求天泰公司在2020年12月15日前完成施工，工程包干总价99963.89元，验收合格后，一次性支付合同总价的100%。2020年12月5日，新事通公司再次向天泰公司出具《零星工程委托书》，委托天泰公司对佳兆业广场三期6#楼后侧空洞封堵及封堵后挡墙施工，该工程采用总价包干形式，并要求天泰公司在2020年12月10日前完成施工，工程包干总价为96540.65元，验收合格后，一次性支付合同总价的100%。2020年，新事通公司向天泰公司出具《零星工程委托书》，委托天泰公司对佳兆业广场三期7#楼停车场四周新增排水沟进行施工，该工程采用总价包干形式，并要求天泰公司在2021年1月5日前完成施工，工程包干总价70848.99元，验收合格后，一次性支付合同总价的100%。2020年8月12日，新事通公司向天泰公司出具《零星工程委托书》，委托天泰公司对佳兆业广场三期1#楼商业街挡墙施工，该工程采用总价包干形式，并要求天泰公司在2020年8月20日前完成施工，工程包干总价99039.1元，验收合格后，一次性支付合同总价的100%。

2019年11月4日，新事通公司向天泰公司发出《开工令》，案涉工程具备开工条件，本工程工期从当日起计算。2020年11月1日，新事通公司向天泰公司发出《工程结算通知书》，案涉工程已竣工，具备了结算条件，天泰公司于2020年11月10日之前将结算资料报送至重庆佳兆业广场项目部。2020年11月10日，天泰公司向新事通公司备齐结算资料，案涉工程（零星工程除外）于当日竣工验收。2020年11月30日，原、被告共同确认案涉工程（不含零星工程）造价为2684018.27元,已付工程款845563.16元，保修款为134200.91元，应付余款1704254.2元。2021年11月1日，新事通公司向天泰公司出具《承诺函》载明：“贵司承建我司佳兆业广场三期小区道路及7号楼停车场排水沟零星工程，现涉及到未支付金额194402.49元（道路工程款项113553.5元、排水沟零星工程70848.99元、履约保证金10000元）。现根据两方共同洽商，我司作出以下承诺：1、我司在2021年11月30日前保底支付10万至重庆天泰。2、剩余应付未付款在2022年1月31日前全部付清。”

另查明，天泰公司资质类别及等级为市政公用工程施工总承包贰级、建设工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级。

本院认为，天泰公司具有案涉工程施工资质，其与新事通公司签订的《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》《零星工程委托书》均是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。以上合同签订后，天泰公司按约定完成施工，案涉工程（零星工程除外）于2020年11月10日竣工验收，新事通公司应当按约定支付工程款。2021年11月1日，新事通公司向天泰公司出具《承诺函》载明案涉工程未支付工程款为194402.49元（含履约保证金10000元），新事通公司承诺其在2021年11月30日前保底支付10万元，剩余应付未付款于2022年1月31日前全部付清，现新事通公司未举示其已支付上述款项的证据，应当承担举证不能的法律责任，故新事通公司应当支付天泰公司工程款184402.49元。

关于违约金及保证金退还问题，根据《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》的约定，若新事通公司逾期支付工程款，每拖延一天，新事通公司按应付款的万分之一支付违约金，故天泰公司请求每日按应付款的万分之一计付违约金，本院予以支持。关于违约金起算时间问题，因天泰公司举示的证据并不能完整区分《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》及四份《零星工程委托书》项下的款项支付的时间、金额及零星工程完工并经验收合格的时间，故本院以新事通公司出具《承诺函》之日即2021年11月1日作为计付延期付款（不含履约保证金）违约金的起算时间，即新事通公司应当以184402.49元为基数按每日万分之一的标准向天泰公司计付自2021年11月1日起至付清时止的违约金。关于履约保证金的退还及迟延退还的违约金问题，《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》约定结算办理完毕，新事通公司在收到齐全付款资料后28个工作日内一次性退还履约保证金（保证金不计利息），结合天泰公司于2020年11月10日向新事通公司备齐结算资料及案涉工程（除零星工程）并于当日竣工验收的事实，即新事通公司应当最迟于2020年12月18日前退还履约保证金，故新事通公司应当退还履约保证金10000元并以10000元为基数按日万分之一向天泰公司计付自2020年12月19日起至付清时止的违约金。

关于质保金退还问题，根据《重庆佳兆业广场项目三期市政道路及小区内道路工程施工合同》的约定，余下本工程结算总价5%的保修金在本工程保修期内满后一次性无息支付，本工程的质量保修期为5年，从本工程项目交工验收合格之日起算。现约定的质量保修期未到期，故天泰公司诉请支付工程质量保证金134200.9元，本院不予支持。

综上，对天泰公司的诉讼请求，本院部分支持，新事通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告重庆市新事通房地产开发有限公司支付原告重庆天泰建设工程有限公司工程款184402.49元；

二、被告重庆市新事通房地产开发有限公司退还原告重庆天泰建设工程有限公司履约保证金10000元；

三、被告重庆市新事通房地产开发有限公司以184402.49元为基数按每日万分之一的标准向原告重庆天泰建设工程有限公司计付自2021年11月1日起至付清时止的违约金，以10000元为基数按每日万分之一的标准向原告重庆天泰建设工程有限公司计付自2020年12月19日起至付清时止的违约金；

四、驳回原告重庆天泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

上述第一、二、三项，限被告重庆市新事通房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3152元，保全费2145元，共计5297元，原告重庆天泰建设工程有限公司负担2457元，被告重庆市新事通房地产开发有限公司负担2840元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审 判 员　向　　　　　勇

二〇二二年三月十七日

法官助理　    安 娟

书 记 员　鲁　　青　　芳

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