芜湖振宇建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终2659号

上诉人（一审被告）：芜湖振宇建筑安装有限公司。

法定代表人：梁平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷俊，安徽真见律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***。

委托诉讼代理人：戴永胜，安徽春谷律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：芜湖市林友房地产开发有限公司。

法定代表人：张林友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。

上诉人芜湖振宇建筑安装有限公司（以下简称振宇建筑公司）因与被上诉人***、芜湖市林友房地产开发有限公司（以下简称林友房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2014）南民一初字第01823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人振宇建筑公司的委托诉讼代理人殷俊，被上诉人***及其委托诉讼代理人戴永胜，被上诉人林友房产公司的委托诉讼代理人俞正德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

振宇建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：（一）、振宇建筑公司与***签订的项目部承包合同无效，但其中关于计价标准的约定应作为工程款的结算依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。项目部承包合同第16条明确约定：“甲方与建设单位签订的施工合同、补充协议以相关契约型文件中约束本合同的条款对本合同一方具有同等的约束力”。振宇建筑公司与林友房产公司签订的补充协议中约定的人工费计价标准为32元/天。而且，案涉工程的另一实际施工人李登辉与振宇建筑公司结算时即系按照32元/天的标准计算人工费。（二）、振宇建筑公司与***签订的项目部承包合同并非格式合同，合同条款系双方协商后共同确定的。***系挂靠振宇建筑公司，林友房产公司对其挂靠行为亦知情，建设工程施工合同系***与林友房产公司事先协商确定，其后通知振宇建筑公司在合同上盖章，保证金也是***付至林友房产公司。依据法律规定，***作为挂靠人无权向振宇建筑公司主张工程款。（三）、如***认为振宇建筑公司与林友房产公司约定的计价标准损害了其合法权益，应承担举证证明责任，其未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。（四）、即使振宇建筑公司与林友房产公司约定的计价标准不能作为结算依据，***只能主张案涉工程的造价成本部分，其亦无权主张利润及取费。

***辩称：***并非挂靠振宇建筑公司签订施工合同。***对振宇建筑公司与林友房产公司签订的补充协议并不知情，***亦不会同意以该过分低于市场价的标准计算人工费。一审判决采信鉴定报告中的以市场价计算人工费的计价方式确定工程价款的鉴定意见，有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回振宇建筑公司的上诉请求。

林友房产公司辩称：振宇建筑公司与林友房产公司签订的施工合同及补充协议合法有效，振宇建筑公司与***签订的施工合同约定建设方与施工单位签订的补充协议对***具有约束力。故，应按32元/天的标准确定人工费计价标准。请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：振宇建筑公司、林友房产公司连带支付其拖欠工程款（暂定1500000元，具体以实际工程造价为准）。

一审法院认定事实：2011年11月左右，***从振宇建筑公司承接了奎湖湖岸明都1#、3#楼及辅助工程，双方签订《项目部承包合同》，约定建设工期为200天，价款约500万元（最后以结算价为准），合同详细签订时间不明。2011年11月，振宇建筑公司与林友房产公司签订《补充协议》，对奎湖湖岸明都工程的工期、材料供应、结算依据、付款方式等做出详细约定。林友公司已支付工程款4020000元。林友房产公司与振宇建筑公司未办理工程款结算。2016年5月12日，经法院委托芜湖中天工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、按振宇建筑公司与林友房产公司签订的《补充协议》，工程造价为4240491.57元；2、按质证认定情况，人工费调整至47元每工日，工程造价为4907133.05元。上述两种意见均不含钢脚手架补偿费11189.65元。

一审法院认为：***作为实际施工人从振宇公司承建了由林友房产公司发包的奎湖湖岸明都1#、3#楼及辅助工程，现工程已经竣工验收并交付使用。***请求振宇建筑公司、林友房产公司支付工程款，应予以支持。振宇建筑公司在签订《项目部承包合同》时未尽提醒义务，显属过错。以振宇建筑公司、林友房产公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》作为工程结算依据，约束***显属不公，参考2011年安徽省住房和建设厅公布的相关文件，酌定将人工定额按47元/工日计算，相关建材价格按施工时芜湖市工程造价信息平均价、市场价计算，案涉工程总造价为4907133.05元，扣除已支付的4020000元，振宇建筑公司还应支付898322.7元，林友房产公司在231681.22元范围内承担连带付款责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、第一百九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十一条、第六十二条、第一百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、振宇建筑公司于判决生效后十日内支付***工程款898322.7元；二、林友房产公司对上述款项中的231681.22元承担连带给付责任。一审案件受理费18300元，保全费5000元，由振宇建筑公司负担16130元，林友房产公司负担6990元。

振宇建筑公司在二审中提交了以下证据：1、接警记录，证明：***系挂靠振宇建筑公司承建林友房产公司发包的工程，林友房产公司对其挂靠行为亦知情，***知晓补充协议的内容。2、振宇建筑公司与李登辉签订的项目部承包合同，证明：案涉工程的另一实际施工人李登辉签订的该合同项下的人工费亦系按32元/天的标准计算，即依照振宇建筑公司与林友房产公司签订的补充协议确定。

振宇建筑公司在二审中申请许某出庭作证，证明***系挂靠振宇建筑公司，其对建设工程施工合同及补充协议知情。

对振宇建筑公司提供的上述证据，***质证认为：对证据1、证据2的真实性无异议，但不达到其证明目的。证人许某关于签订建设施工合同时***在场的陈述不属实。

对振宇建筑公司提供的上述证据，林友房产公司质证认为：对其提供的证据的真实性均无异议，但不能证明***与振宇建筑公司系挂靠关系，其与振宇建筑公司系内部承包关系，林友房产公司从未将工程款支付给***个人。

对于振宇建筑公司提交的上述证据，本院认定如下：对其提供的证据1-2的真实性予以采信，对证人证言应结合案件事实综合认定。

***、林友房产公司未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。振宇建筑公司与***签订项目部承包协议，由***对该协议项下的工程实际施工并完成，振宇建筑公司应向***支付相应工程款，林友房产公司在欠付的工程款范围内对***承担给付责任。***与振宇建筑公司签订的《项目部承包协议》违反法律规定，应属无效，但案涉工程的价款应参照该协议确定。《项目部承包协议》第16条明确约定：“甲方与建设单位签订的施工合同、补充协议以相关契约型文件中约束本合同的条款对本合同一方具有同等的约束力”。依据该合同条款，振宇建筑公司与林友房产公司签订的补充协议中关于“人员工资调整到32元/工日”等相关约定应作为确定《项目部承包协议》项下工程的价款的依据。《项目部承包协议》以施工单位与建设单位约定的计价标准作为实际施工人应取得工程款的计价依据，并不违反公平原则。故案涉工程的总价款应以鉴定报告中按补充协议为依据作出的第一种意见即4240491.57元确定。振宇建筑公司应支付的工程款数额为231681.22元（工程总价款4240491.57+钢脚手架补偿款11189.65元-已付工程款4020000元）。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省南陵县人民法院（2014）南民一初字第01823号民事判决；

二、上诉人芜湖振宇建筑安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人***工程款231681.22元。

三、被上诉人芜湖市林友房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被上诉人***承担责任。

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及保全费的负担按一审判决执行；二审案件受理费12783.23元，由被上诉人***负担6000元，由上诉人芜湖振宇建筑安装有限公司负担6783.23元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　杨东清

审判员　　李广磊

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　仇晨雪

附：本案适用法律条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。