芜湖欧美嘉置业有限公司、***等确认合同有效纠纷民事一审民事判决书

安徽省南陵县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖0223民初1100号

原告:芜湖欧美嘉置业有限公司，住所地南陵县籍山镇怡景苑7幢116号。统一社会信用代码91340223054494836W。

法定代表人:任震宇。

委托诉讼代理人：陈**，浙江京衡（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴兵，浙江京衡（芜湖）律师事务所律师。

被告:***，男，汉族，1961年11月29日出生，住南陵县。

被告:何宗敏，男，汉族，1984年10月10日出，住南陵县。

两被告共同委托诉讼代理人：周宏，安徽皖陵律师事务所律师。

第三人:安徽建英建筑安装有限公司，住所地南陵县籍山镇南苑新村，统一社会信用代码91340223678907001X。

法定代表人:赵立仁。

原告芜湖欧美嘉置业有限公司（以下简称欧美嘉公司）与被告***、何宗敏，第三人安徽建英建筑安装有限公司（以下简称建英公司）确认合同有效纠纷一案，本院于2022年1月10日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧美嘉公司的委托诉讼代理人陈**，被告***、何宗敏的共同委托诉讼代理人周宏，第三人建英公司的法定代表人赵立仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告欧美嘉公司向本院提出诉讼请求：一、判令确认原告、被告及第三人安徽建英建筑安装有限公司三方于2021年4月27日签署的协议合法有效;二、判令确认原告尚欠付被告工程款1526507元;三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求，变更为：判令确认原告尚欠付被告工程款1500491元。事实和理由：原芜湖欧美嘉置业有限公司与被告***、何宗敏之间曾因建设工程施工合同纠纷一案在贵院的主持下自愿达成调解协议，调解书案号为:（2021）皖0223民初1184号。调解书内容为：“一、芜湖欧美嘉置业有限公司欠***、何宗敏工程款6850646元，于2021年3月31日前一次性付清;二、若芜湖欧美嘉置业有限公司未按上述期限履行支付工程款义务，***、何示敏可申请人民法院拍卖其承建的欧美嘉庄园21号楼，并就该21号楼的变卖，拍卖折价款项享有优先受偿权；三、***、何宗敏放弃其他诉讼请求;四、双方无其他争议。”

2021年4月27日原告（甲方）、被告（丙方）及第三人安徽建英建筑安装有限公司（乙方）三方关于（2021）皖0223民初1184号调解书如何履行进行协商，并自愿签定了一份《协议》，该协议内容为:“一、经协商同意385万元工程款采用以房抵债的方式支付给丙方，剩余所欠工程款为现金支付。2021年6月15日起每月支付100万元，以此类推付清为止。（2021年1月20日结算协议作为附件）；二、丙方应支付乙方管理费9万元由甲方在丙方工程款中代扣给乙方。建造师费10万元由甲方支付给乙方。建造师结算到2021年6月30日止，逾期在住建局不能释放，从2021年7月1日起，每月5000元（含社保）由甲方支付;三、上述所欠工程款包含了房屋保修金400704元，以及应由丙方承担的450万元工程款开发票所产生的税款。本协议签订后10个工作日内丙方补开820000元工程款发票（已付款未开票的）。管理费、保修金和税款应在甲方所欠债务中剥离。工程款发票根据甲方需要，有乙方负责提供，甲方代扣税款支付乙方，税率为5.39%。保修金按有关部门规定在保修期满后支付给丙方;四、丙方施工该工程产生的水电费及甲方垫付的其他费用经甲丙方核算后再由丙方承担，在甲方所欠工程款中扣除:五、如因甲丙方不要求开据发票而导致被税务部门处罚，则由甲、丙方负责;六、本协议签定后，如甲方能提供甲，丙双方结算清单付款对账单以外的付款凭证据，丙方予以承认并返还给甲方或在欠款中扣除;七、本议一式四份，经用，乙、丙三方签字后生效。”

2021年4月27日的《协议》是原、被告双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定和公序良俗，对双方具有法律约束力，双方应当遵守该《协议》。该《协议》是对（2021）皖0223民初1184号调解书中被告的债权重新进行了约定和变更，原、被告之间实际上是形成了新的债权。

《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第64辑，人民法院出版社2016年版，第83-84页。关于债务履行期届满后约定的以物抵侵。如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。

《最高法院民二庭法官会议纪要二十条》、《合同法》第25条规定:承诺生效时合同成立。该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。

可见，2021年4月27日的《协议》中关于以物抵债的385万元工程款的约定是诺成合同，原告以价值385万的房屋进行抵债、已经消灭了被告的385万元工程款债权，剩余欠被告的3000646元工程款债权再扣除《协议》约定的款项后，才是目前原告实际欠付被告工程款的金额。

现今，原告所有的欧美嘉庄园A21号楼、A29号楼及31号楼中有11套房屋可供被告进行选择，原告完全有能力交付给被告价值385万元的房屋。剩余工程款3000646元部分在扣除管理费9万元、质保金400704元、税金费用47.88万元、水电费33651元及其他付款凭证款项497000元后，原告实际欠付被告的工程款是1500491元。然而，被告违反该《协议》的约定，拒绝以房抵债及领取原告价值385万元的房屋，拒绝扣除约定的款项，直接申请了法院强制执行。

《民法典》第509条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第578条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

鉴于上述事实和法律规定，被告拒不履行2021年4月27日《协议》的行为违背诚信，已经违法和构成违约，损害了原告的合法权益。原告有权要求被告继续履行该《协议》并承担相应违约责任。故原告特向贵院提起民事诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。

被告***、何宗敏辩称，原、被告及第三人签订了《协议》后，因原告拒不履行，也无能力履行。两被告被逼向法院申请执行，至今原告也没有履行完毕。该案正在法院执行，尚未结算，无法确认下欠工程款数额，故法院应驳回原告起诉。

第三人建英公司辩称，涉案纠纷与我无关，第三人不承担任何责任。

经当事人陈述、举证、质证和本院认证，本院确认如下事实：原、被告因建设工程施工合同纠纷一案于2021年3月10日经法院调解，达成如下协议：一、芜湖欧美嘉置业有限公司欠***、何宗敏工程款6850646元，于2021年3月31日前一次性付清;二、若芜湖欧美嘉置业有限公司未按上述期限履行支付工程款义务，***、何示敏可申请人民法院拍卖其承建的欧美嘉庄园21号楼，并就该21号楼的变卖，拍卖折价款项享有优先受偿权；三、***、何宗敏放弃其他诉讼请求;四、双方无其他争议。调解书送达后，原、被告及第三人于2021年4月27日就上述工程款等事项再次协商并签订《协议》，协议约定：一、经协商同意385万元工程款采用以房抵债的方式支付给丙方，剩余所欠工程款为现金支付。2021年6月15日起每月支付100万元，以此类推付清为止。（2021年1月20日结算协议作为附件）；二、丙方应支付乙方管理费9万元由甲方在丙方工程款中代扣给乙方。建造师费10万元由甲方支付给乙方。建造师结算到2021年6月30日止，逾期在住建局不能释放，从2021年7月1日起，每月5000元（含社保）由甲方支付;三、上述所欠工程款包含了房屋保修金400704元，以及应由丙方承担的450万元工程款开发票所产生的税款。本协议签订后10个工作日内丙方补开820000元工程款发票（已付款未开票的）。管理费、保修金和税款应在甲方所欠债务中剥离。工程款发票根据甲方需要，有乙方负责提供，甲方代扣税款支付乙方，税率为5.39%。保修金按有关部门规定在保修期满后支付给丙方;四、丙方施工该工程产生的水电费及甲方垫付的其他费用经甲丙方核算后再由丙方承担，在甲方所欠工程款中扣除:五、如因甲丙方不要求开据发票而导致被税务部门处罚，则由甲、丙方负责;六、本协议签定后，如甲方能提供甲，丙双方结算清单付款对账单以外的付款凭证据，丙方予以承认并返还给甲方或在欠款中扣除;七、本议一式四份，经用，乙、丙三方签字后生效。后双方就上述协议履行进行协商未果，加之原告未履行每月给付被告100万元工程款义务，两被告以本院（2021）皖0223民初1184号民事调解书向法院申请执行。原告欧美嘉公司于2022年1月10日向本院起诉要求：一、判令确认原告、被告及第三人安徽建英建筑安装有限公司三方于2021年4月27日签署的协议合法有效;二、判令确认原告尚欠付被告工程款1500491元;三、本案诉讼费由被告承担。

本案焦点有二。一是《协议》是否有效；二是原告要求确认尚欠被告工程款1500491元是否得到支持。

本院认为，关于焦点一：原、被告双方因建设工程施工合同纠纷一案，经本院调解达成协议。调解书生效后，原、被告及第三人于2021年4月27日再次就上述调解达成协议进行协商，并签订了《协议》，《协议》约定以本案原告（甲方）开发的商品房抵欠两被告385万元工程款，同时约定剩余工程款给付现金方式及双方在此过程的权利和义务。该《协议》系各方当事人一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力，故原告请求确认原、被告及第三人于2021年4月27日签订的《协议》有效，本院予以支持。

关于焦点二：原、被告及第三人签订《协议》后，被告（债权人）应受领385万元房屋，但债务人未实际履行以物抵债协议，债权人亦没有受领抵债物，双方应在履行协议并结算后，才能最终确认原告是否欠被告工程款及所欠工程款数额多少，故原告现诉请要求确认尚欠被告工程款为1500491元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款，第五百零九条第一款之规定，判决如下：

一、原告芜湖欧美嘉置业有限公司与被告***、何宗敏及第三人安徽建英建筑安装有限公司于2021年4月27日所签订《协议》有效。

二、驳回原告芜湖欧美嘉置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计29875元，由原告芜湖欧美嘉置业有限公司负担14937.5元，由被告***、何宗敏负担14937.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　　汪世亚

二〇二二年二月九日

书记员　　朱若浴

附加本案法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第五百零二条第一款：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第五百零九条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。