东至县团结房地产开发有限责任公司、安徽南天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖17民终379号

上诉人（原审被告）：东至县团结房地产开发有限责任公司，住所地安徽省东至县泥溪镇龙溪新城小区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，东至县张溪镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：安徽南天建设有限公司，住所地***皖南商城南天大厦B座三楼。

法定代表人：黄海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

委托诉讼代理人：章新超，安徽九华律师事务所律师。

上诉人东至县团结房地产开发有限责任公司（以下简称团结房地产开发公司）因与被上诉人安徽南天建设有限公司（以下简称南天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2016）皖1721民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人团结房地产开发公司法定代表人***及委托诉讼代理人***，被上诉人南天建设公司委托诉讼代理人**、章新超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

团结房地产开发公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判其不承担给付1620213.26元及利息或发回重审。事实和理由：1.监理单位对案涉工程存在的问题要求进行整改，未办理综合验收；南天建设公司未按照约定时间完工，导致购房户强行入住，不能归责于其。故一审判决其给付工程款显然违法。2.原审认定工程款给付的事实不清。其于2014年10月9日将300万元转给实际施工人**，**出具收据，足以证明其履行了给付工程款义务。而**将该300万元转给胡某，该二人有其他经济往来，形成其他法律关系。胡某原是其职工，但在任职期间导致其公司账目不清，资金去向不明。故其实际支付给**共计7641095元。3.案涉工程尚未竣工验收，应提留工程款的5%作为质量保证金。二审庭审中称由于案涉工程是**承建，其向南天建设公司支付工程款是从胡某个人账户转给**。其一共从银行贷款700万元，其中400万打给**，后**转给胡某，该400万是过账；另外300万**没有打回来。

南天建设公司答辩称，由于团结房地产开发公司不配合，导致案涉工程未进行综合验收；工程已交付使用；案涉300万元是其配合团结房地产开发公司向银行贷款，该300万元其已转给上诉人财务人员；工程已竣工满1年，5%的***按合同约定应当支付。

南天建设公司向一审法院起诉请求：1、判令被告团结房地产开发公司立即支付其工程款3065136.05元并支付利息损失（按年利率6%，从起诉之日起计算至付清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月15日，南天建设公司与团结房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，合同约定团结房地产开发公司将其开发项目12#、13#、14#楼发包给南天建设公司承建，工程承包范围为土建、水电、安装、消防。开工时间2013年11月18日，竣工时间2014年9月18日。合同价款暂定9114984.99元。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程二层封顶支付50万元，单幢主体封顶支付单幢造价的60%，单幢竣工验收付单幢总造价的20%，工程综合验收付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金待一年保修期满后一个月内付清。2013年10月12日双方关于该项目签订了《工程施工协议》，该协议约定工程以实际决算为准，并对工程决算方面的要求进行了约定。该协议第七条约定本工程履约保证金50万元，在开工前汇入团结房地产开发公司指定账户，工程基础完工一次性退还。合同签订后，南天建设公司对12#、13#楼进行了施工建设，14#楼因其他原因未开工建设。2016年1月份12#、13#楼已经施工完毕，现已进入综合验收阶段。

另查明，12#、13#楼实际施工人**从团结房地产开发公司领取工程款4483995元（具体为2014年5月12日领取50万元、7月21日领取150万元、9月17日领取100万元、2015年5月5日领取58万元、10月14日分别领取4.5万元和8万元、12月18日领取6000元、2016年2月5日分别领取26695元和7.5万元以及5.2万元、3月16日领取16.63万元、4月28日分别领取32万元和3.8万元以及6000元、7月20日领取3.9万元、12月5日领取5万元）。2013年10月23日，团结房地产开发公司收取了实际承包人**工程保证金50万元，团结房地产开发公司于2014年5月12日将该50万元返还给**。

又查明，团结房地产开发公司已销售12#、13#楼部分房屋。

诉讼过程中，双方对涉案工程的工程造价因协商不成，均同意由法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并由南天建设公司提出书面鉴定申请，预交鉴定费用。一审依法委托安徽百友司法鉴定中心对涉案工程造价进行了鉴定。2017年6月20日鉴定机构形成初稿鉴定意见书，2017年12月22日鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，经鉴定该涉案工程确认的工程造价为人民币6104208.26元，争议项目（真石漆配套费、回填土）的工程造价鉴定金额合计20403.39元。

一审法院认为，原、被告通过招投标签订的建设工程施工合同及相关的工程施工协议，意思表示真实，内容不违反法律规定，应认定为合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。案涉工程已办理了竣工验收手续，且被告已实际使用，视为原告已履行了合同的主要义务，被告应给付相应的工程价款。因双方对本案的涉案工程的工程造价协商不成，均同意委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。一审依法委托具有鉴定资质的安徽百友司法鉴定中心对涉案工程造价予以鉴定，并且鉴定程序合法，该中心作出的鉴定结论应作为认定工程价款的依据。根据鉴定机构的鉴定结论，确认的工程造价为人民币6104208.26元。原、被告双方对被告已付工程款4483995元无争议。双方争议的系2014年10月9日原告出具给被告300万元工程款的收据应如何认定。被告于2014年10月9日从银行贷款300万元，并付至涉案工程实际施工人**账户，当日**将该300万元转至胡某个人账户，对于该事实双方均不持异议。关于实际施工人**将300万元转账给胡某行为的认定，双方争议较大。本案证人胡某出庭证明其系接受***的指示从***收取该300万元，后该300万元又在***的指示下使用。从证人证言可以看出该300万元并非付给原告工程款，只是经过**账户，**并未实际收到该300万元的工程款，而且该300万元从被告到**再到胡某账户，系同一天发生，可以印证原告解释，即为了帮助被告法定代表人***从银行贷款300万元，以付工程款的名义付到**账户，**收到该款后于当日汇入***指定的收款人胡某账户。而被告抗辩**将该笔300万元汇入胡某账户系其与胡某之间的个人行为，但未提供相应的证据予以印证该笔300万元系**与胡某之间的交易行为。本案证人胡某时任被告团结房地产开发公司出纳，身份特殊，其是否将该笔300万元用于被告公司，系被告团结房地产开发公司内部事宜，被告团结房地产开发公司与胡某之间关于该300万元的纠纷可另行处理。再者，若原告已从被告处领取7483995元，根据其报价工程款7543136.05元，已达到其报价工程价款99%，不符合双方关于工程综合验收付至工程总造价95%的约定，亦有违常理，且目前涉案工程仍未综合验收，被告抗辩其已超额支付工程款也不符合市场上给付工程款的一般交易习惯。故上述300万元非被告给付的工程款,本案原告已领取工程款数额为4483995元。

综上所述，被告应给付原告工程款1620213.26元（6104208.26元-4483995元）。关于被告主张的工程款利息，其主张从起诉之日（2016年8月23日）开始按年利率6%计算，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告东至县团结房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内一次性付清原告安徽南天建设有限公司工程款1620213.26元及从2016年8月23日起按照年利率6%支付利息至付清之日止；二、驳回原告安徽南天建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31321元，由原告南天建设公司负担14721元，被告团结房地产开发公司负担16600元，申请保全费5000元由原告自行负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人团结房地产开发公司提交以下证据：1、东至县工程建设监理有限责任公司证明，以证明监理单位对涉案工程要求整改；2、安徽农村合作金融电子转账凭证，以证明2014年1月28日从上诉人账户转账给**30万元，不在一审认定的已付工程款范围内；3、安徽农村合作金融电汇凭证及胡某出具的证明一份，以证明2014年从胡某个人账户汇款给**20万元工程款，不在一审认定的已付的工程款范围内；4、***证明及***银行卡交易清单，以证明***受上诉人委托向**转账10万元工程款。南天建设公司的质证意见是：对证据1，因涉案工程已整改到位，其不承担相关责任；对证据2、3，相关款项与一审中提交的证据一致，上诉人应提交完整的汇款凭证，用于证明其支付的工程款超出一审认定的数额；对证据4，其不认识***，对该组证据真实性不予认可。

南天建设公司提交一份发票复印件，以证明其支付了6万元鉴定费。团结房地产开发公司质证认为该证据只能证明南天建设公司的举证费用。

经审查，本院对当事人双方二审提交证据的认证如下：团结房地产开发公司举出的转账记录均系复印件，相关证人无正当理由，未经法庭许可，未出庭作证，不符合证人作证的法定形式要件，且该转账记录和证人证言反映的转账数额及时间均在一审认定的**领取工程款的数额和时间范围之内，故上述证据材料不足以达到其证明目的，本院不予采纳。南天建设公司提交的鉴定费发票并非一审后新发现的证据，本院亦不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院查明与原审认定的一致，对原审认定的事实本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：一、案涉工程款的支付条件是否成就；二、2014年10月9日转账的300万元能否认定为团结房地产开发公司已付工程款；三、质量保证金是否应予扣留。

关于争议焦点一，团结房地产开发公司在诉讼中确认案涉工程已办理单体工程验收手续，且团结房地产开发公司将房屋出售，部分购房户已入住使用。因此团结房地产开发公司支付工程款的条件已成就，团结房地产开发公司以工程尚未竣工验收为由主张拒付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，团结房地产开发公司上诉提出其于2014年10月9日向南天建设公司、**支付300万元工程款，南天建设公司辩称该300万元系帮助团结房地产开发公司以支付工程款名义向银行贷款，其并未实际收取该300万元。经查，胡某系团结房地产开发公司的出纳，双方当事人确认双方之间的经济来往多通过胡某和**的个人账户进行转账；团结房地产开发公司于2014年10月9日从银行贷款后将其中300万元转至**账户，**当天即将该款转至胡某账户；胡某一审出庭证明该300万元系根据团结房地产开发公司法定代表人***指示从***收取；故南天建设公司的陈述与该300万元的银行交易记录及胡某证言、双方当事人之间的交易习惯相一致。团结房地产开发公司上诉称该300万元系其支付的工程款，但根据在案证据，在2014年10月9日前团结房地产开发公司就案涉工程已支付工程款300万元，故团结房地产开发公司所称支付工程款数额明显超出了双方合同约定的工程进度款支付标准，团结房地产开发公司亦未提交其超额支付工程款的合理依据。综上，团结房地产开发公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点三，案涉工程已交付使用，且使用时间已超过双方合同约定的对质量保证金的预留期限。故团结房地产开发公司要求保留工程款的5%作为质量保证金，本院不予支持。

综上所述，团结房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19382元，由上诉人东至县团结房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月四日

书记员*铮