***、***、安徽建阳建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖11民终3375号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月4日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月12日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：骆绪刚，安徽展翔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽建阳建筑安装有限公司，住所地安徽省滁州市来安县大柳南路88号，统一社会信用代码91341122788580759T。

法定代表人：王世敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓丽娟，安徽凤明律师事务所律师。

原审第三人：邹文武，男，1974年5月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

上诉人***、***因与上诉人安徽建阳建筑安装有限公司（以下简称建阳公司）合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支付***、***工程款及保证金396247元及利息，利息自2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。2.一、二审诉讼费由建阳公司承担。事实和理由：涉案工程款支付过程中，***、***与邹文武前两次对账双方已签字确认。根据邹文武提供的对账单可以确认第三笔工程款合计为1934456元，退还农民工工资保证金110500元，合计2044956元，建阳公司还扣留了179739元，总计2224695元。上述款项中应扣减的款项为：1.建阳公司垫付的667161元；2.第三次账单中邹文武支付的款项1057020元；3.建阳公司缴纳的税款104267元。综上，建阳公司应支付***、***工程款及保证金合计396247元，利息应自工程竣工验收合格之日即2017年3月13日起算。

建阳公司辩称，没有扣留***、***的工程款179739元，第三批工程款1934456元、退农民工保证金110500元，合计2044956元认可，第二次工程款结算时建阳公司垫付667161元是事实。第三次账单总支出应为1224720元，不是***、***所述1057020元，建阳公司缴纳的税款104267元无异议，但漏了管理费29016元（1934456×1.5%）。利息应当从起诉之日起算。

邹文武述称，同建阳公司的答辩意见。

建阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***一审诉讼请求；2.***、***承担本案诉讼费用。事实和理由：邹文武与***、***第二次对账单统计的667161元中不包含借黄湾卫生院的50000元，该50000元作为收入已计入，所以应在总收入中减去50000元。邹文武主张的16万元借款对应的利息99000元未在本案中扣除不当，***、***认可该笔借款，相应的利息也应一并扣除。电梯井改造费用3000元系涉案工程施工中实际发生的费用，应予以扣除。涉案工程停工后，邹文武为了工程顺利完工而介入，邹文武因此花费大量人力、物力、财力，***、***应当适当承担劳务费10000元及利息22000元。综上，请求支持其上诉请求。

***、***辩称，***、***没有借款50000元，也没有授权邹文武借款，该部分事实不存在。99000元利息发生于***、***与邹文武之间，且属于借款法律关系，本案当事人是***、***与建阳公司，本案系建设施工合同法律关系，建阳公司不享有抵销权，应当另案处理。电梯井改造费3000元无事实依据。邹文武的劳务费是否成立，应由其另案主张，建阳公司没有诉权。

邹文武述称，同意建阳公司的上诉意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令建阳公司及邹文武支付其工程款946235.42元及利息（利息自2017年3月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；2.依法判令建阳公司及邹文武返还其保证金760500元；3.本案诉讼费由建阳公司及邹文武承担。

一审法院认定事实：2016年1月，***和***借用建阳公司名义中标凤阳县卫计委发包的黄湾卫生院重建工程。中标后，建阳公司与凤阳县卫计委签订《建设工程施工合同》，合同约定签约合同价为5524371.51元，付款周期为基础验收合格后付至合同价的30%，主体验收合格后付至合同价的60%，工程竣工验收合格并审计后付至审计价的90%，余款在缺陷责任期（12个月）满后无质量问题一次性付清（无息）......。2016年1月27日，建阳公司（作为发包方）与***（作为承包方）签订《安徽建阳建筑安装有限公司内部承包合同》，将案涉工程交由***具体施工，合同约定：承包形式为包工包料，按期按质完成；承包方上交管理费：结算审计价的1.5%（税金另付）；用款方式为：1.发包方按照发包方与建设单位签订的合同规定，由发包方委托***同志与建设单位结算工程款（建设单位付款由乙方催要，款项用途按照发包方与建设单位签订的合同约定和乙方与建设单位另外约定由乙方处理；公司对于往来账目只是按照合同进行形式上审核，具体操作有乙方自行负责）。2.工程款由承包方按计划控制使用，原则上做到专款专用，发包方拨给的工程款，承包方不得以任何理由挪作他用，并将工程款项按月向发包方保证。承包方与各班主及材料供应商签订的合同（协议）书需报公司存档......。2016年1月31日，***和***签订《协议》，约定：***、***两人共同承包凤阳县黄湾乡卫生院工程，工程期间所有工程支出费用均由两人均摊......。2016年2月4日，建阳公司在安徽省凤阳县成立安徽建阳建筑安装有限公司凤阳分公司，邹文武任负责人。随后，***和***开始组织施工，2016年5月25日，***领取第一笔工程进度款1293753元后因种种原因离开工地，导致案涉工地停工。2016年9月19日，***、***、邹文武共同签订工程款支付证书（说明），将案涉工程工程款直接汇入邹文武账户，由邹文武进行人员工资及材料款的发放。案涉工程于2017年3月13日竣工验收，于2018年1月12日审核定案，审定价为5031456.42元。

建阳公司总计收到建设单位凤阳县卫计委工程款5031456元，于2016年5月25日汇入***账户1293753元，汇入邹文武账户338392元，于2016年11月23日汇入邹文武账户886500元，于2016年11月29日汇入邹文武账户400000元，于2016年12月22日汇入邹文武账户131900元，于2018年2月14日汇入邹文武账户1150000元，于2018年4月13日汇入邹文武账户500000元，于2018年5月22日汇入邹文武账户151172元，收取管理费75472元，代扣税金104267元。建阳公司收到投标保证金640000元（其中***和***交纳33万元，邹文武借款给***和***31万元），于2016年1月15日退还90000元，于2017年4月21日退还550000元（邹文武收到）。建阳公司共收到相关单位退回其公司农民工工资保证金及施工保证金合计210500元，于2016年12月22日汇入邹文武账户80000元，于2017年1月26日汇入邹文武账户120000元，尚有农民工工资保证金10500元未退还。

邹文武与***、***进行第二次工程账目核对，邹文武代付相关款项2752411元，扣除邹文武收到的款项，邹文武实际多垫付667161元（详见第二次账单），邹文武与***、***进行第三次工程账目核对，邹文武代付款项为1102720元（详见第三次账单）。***和***实际交纳投标保证金330000元、工程施工保证金100000元和农民工工资保证金110500元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***、***借用建阳公司名义中标案涉工程，建阳公司又将案涉工程交由无资质的***、***实际施工，建阳公司与***之间签订的内部承包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格且审计结束，建阳公司收取的工程款及相关单位退回的保证金应当支付给实际施工人***、***。邹文武作为建阳公司凤阳分公司负责人，其与***、***在工程款支付凭证上共同签字确认关于案涉工程后期工程款打入其个人账户并由其支付工人工资、材料款及相应款项，其代付行为的法律责任应当由公司承担。结合庭审查明的事实及建阳公司提交的工程款支付凭证及邹文武提交的支付凭证，案涉工程款总计5031456元，投标保证金640000元，农民工工资保证金100000元，工程施工保证金110500元。对于第一笔工程款1657000元的支付情况，各方当事人均无异议，予以确认。对于邹文武与***、***共同核算的第二次账单，***、***虽然辩称其在受到胁迫的情况下签字，对账单中部分款项有异议，但未提交相应证据证明，***、***的辩称意见不予采信。对于邹文武提交的第三次账单中各方当事人无异议部分予以确认。对于有异议部分，认定如下：对于邹文武主张的借款利息99000元，属于另案法律关系，本案不予支持，邹文武可另行主张；对于邹文武主张支付给张祖翔的57400元木工款、支付给乔大举的5250元、支付给陆永政的6000元、3700元，有邹文武提交的转账记录、收条、相关凭证及证人证言证实，***、***虽提出异议，但没有提供证据证明，对该四笔款项予以确认；对于邹文武主张黄湾乡卫生院2万元电费，该项费用实际由凤阳县黄湾卫生院支出，仅在工程审计时作为增加部分审计，计算在总工程款内，应当在工程款结算时返还凤阳县黄湾卫生院，故该项费用予以支持；对于邹文武主张案涉工程电梯井改造费用3000元，因其只提供收条，无其他证据予以佐证，该项费用不予支持，对于邹文武主张第三次账单中应扣除向黄湾卫生院借款的50000元，因其在与***、***的第二次对账单中已将该笔款项计算在内，其该项主张不予支持。对于邹文武提交的第四次账单，要求***和***给付其代管账目费用和劳务费合计407007元，因其提供证据不足，不予支持。综上，扣除***和***应当交纳的税金等其他费用，核定建阳公司应支付***、***工程款及保证金为121791元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽建阳建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付***、***工程款及保证金121791元及利息(以121791元为本金，从2019年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费20161元，减半收取计10080.50元，由***、***负担9361.17元，安徽建阳建筑安装有限公司负担719.33元。

二审中，建阳公司提供关于补偿3000元的说明一份，证明：第三笔对账单中3000元补偿款是事实，应当从工程款中扣除。***、***质证意见为，真实性有异议，内容上反映是建阳公司擅自作出的补偿，没有***、***同意，无法确定真实性。没有电梯公司签章，只有张其忠的签名，无法核实真实性。邹文武质证意见为，无异议。本院认定意见为，邹文武支付该费用无***、***的授权，且***、***对该笔费用也不予认可，故对该证据的证明目的，本院不予确认。邹文武提供电子回单一份，证明：第二批款项中没有扣除向黄湾卫生院借款5万元的事实，且经过***、***签字认可，该笔借款是从第三批款项扣除。***、***质证意见为，真实性有异议，证据不具有关联性，也不能证明邹文武的证明目的，且在第二笔款项中已经处理完毕。建阳公司质证意见为，无异议。本院认证意见为，该证据是银行汇款凭证，对其真实性，本院予以确认，对其证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合认定。

二审查明，邹文武与***、***对凤阳县卫计委支付的第一笔工程款1657000元、第二笔工程款1440000元及退还的施工保证金100000元、履约保证金55万元已结算并签字确认，双方在第二次对账单中确认***、***还欠建阳公司垫付的667161元。凤阳县卫计委支付的最后一笔工程款1934456元及退还的农民工工资保证金110500元双方尚未结算。一审中，***、***对邹文武提供的第三次账单1224720元中除“99000元利息、3000元电梯井改、张祖祥木工费57400元、陆永政的6000元、3700元、乔大举的5250元、2万元电费”不予认可，其他款项均予以认可。二审中，***、***对陆永政的6000元、3700元、乔大举的5250元、2万元电费未提出异议。

当事人所举其他证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：***、***主张的工程款、保证金及利息数额如何确定。

2016年1月，***、***借用建阳公司名义中标凤阳县卫计委发包的黄湾卫生院重建工程。中标后，建阳公司与凤阳县卫计委签订《建设工程施工合同》。2016年1月27日，建阳公司与***签订《安徽建阳建筑安装有限公司内部承包合同》。因***、***系借用建公司资质与凤阳县卫计委签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。虽然涉案《建设工程施工合同》为无效合同，但涉案工程于2017年3月13日已通过竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***、***作为涉案工程的实际承包人主张涉案工程款，本院予以支持。凤阳县卫计委支付的第一笔工程款和第二笔工程及退还的农民工工资保证金100000元、履约保证金55万元，邹文武与***、***已结算并签字确认，并在第二次对账时确认***、***还欠建阳公司垫付的667161元。凤阳县卫计委支付的最后一笔款项1934456元及退还的农民工工资保证金110500元双方尚未结算。依据双方签订的《内部承包合同》约定，***、***应交纳建阳公司管理费数额为29017元（1934456元×1.5%），建阳公司、邹文武、***、***均认可应扣减的第三次付款即1934456元的税费数额为104267元，本院予以确认。***、***对邹文武提供的第三次账单中99000元利息、3000元电梯井改、张祖祥木工费57400元不予认可。因邹文武主张的99000元系其与***、***之间因借贷产生的利息，与本案不是同一法律关系，一审告知邹文武另行主张并无不当。故对建阳公司上诉主张应扣除99000元利息，本院不予支持。对邹文武代付张祖祥木工费57400元，因***、***、邹文武共同签订的工程款支付证书，载明邹文武可以支付涉案工程的工人工资及材料款，且邹文武亦提供了转账记录、收条等相关支付凭证，故对邹文武支付张祖祥木工费57400元，本院予以确认。***、***上诉认为张祖祥的木工费用其已支付，因***、***已授权邹文武可代为支付涉案工程的相关费用，如果对张祖祥的付款存在重复支付，***、***可向张祖祥另行主张。故对***、***该上诉主张，本院不予支持。二审中，***、***对第三次对账单中的陆永政的6000元、3700元、乔大举的5250元、2万元电费未提出异议。对上述费用，本院确认应从工程款中扣除。对***、***二审中提出的许家张瓦工班组中的刘长超18000元，因其在一审中已签字认可，二审中亦未提供证据推翻其自认行为，故对其该上诉主张，本院不予支持。建阳公司上诉要求扣除电梯井改造费3000元，因***、***对该笔款项并不认可，且***、***亦未授权邹文武可以对他人进行补偿，故对建阳公司该上诉请求，本院不予支持。建阳公司上诉称，邹文武与***、***第二次对账单统计的667161元中不包含借黄湾卫生院的50000元，该50000元作为收入已计入，应在总收入中减去50000元。***、***认为该笔50000元并不是借款而是工程款，但***、***并未提供证据证明在涉案工程总价款之外还有50000元工程款，且邹文武在第二次对账单中已将该笔款项计入收入中，同时，邹文武提供的电子回单可以证明其向黄湾卫生院还款50000元的事实，故该笔50000元款项应从工程款中扣除。建阳公司上诉称，邹文武因涉案工程花费大量人力、物力、财力，***、***应当适当承担劳务费10000元及利息22000元。因***、***与邹文武之间并不存在劳务合同关系，建阳公司主张劳务费10000元及利息22000元，无事实和法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。综上，建阳公司还应支付***、***工程款及保证金的数额为71791元【1934456元＋110500元－29017元－104267元－（1224720－99000元－3000元）－50000元－667161元）】。对***主张的利息，因建阳公司与***签订的《内部承包合同》并未约定工程款及保证金的支付期限，一审判决建阳公司自起诉之日即自2019年4月2日开始计算利息并无不当。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；建阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初1598号民事判决第二项；

二、变更安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初1598号民事判决第一项为：安徽建阳建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付***、***工程款及保证金71791元及利息(利息计算方式为：以71791元为本金，从2019年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10080.50元，由***、***负担9560元，安徽建阳建筑安装有限公司负担520.5元；二审案件受理费9980元，由***、***负担8385元，安徽建阳建筑安装有限公司负担1595元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　魏　雅

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。