某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终69号

上诉人（原审被告）：***。

上诉人（原审被告）：***。

两上诉人共同委托诉讼代理人：张明云，安徽铭盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪清。

委托诉讼代理人：林克同，安徽闻风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽胜友建筑安装工程有限公司。

法定代表人：郭胜友，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：肖仁贵，安徽铭盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无为市重点工程建设管理局（原无为县重点工程建设管理局）。

法定代表人：王晓波，该局局长。

委托诉讼代理人：孙冬青，该管理局工作人员。

原审第三人：陈勇。

上诉人***、***因与被上诉人汪清、被上诉人安徽胜友建筑安装工程有限公司（以下简称胜友公司）、被上诉人无为市重点工程建设管理局（以下简称无为重点局）、原审第三人陈勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（原安徽省无为县人民法院）作出的（2019）皖0225民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***共同上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回汪清的诉请或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定***与***系借用胜友公司资质错误，***与***只是挂靠胜友公司签订合同，工程竣工验收、结算等均是胜友公司进行，工程款也是由发包方支付到胜友公司账户，***、***无权支配，故应由胜友公司承担付款责任。二、一审认定***与***将涉案工程转包给汪清系事实认定错误。《结算单》是汪清制作，***签字只是个人意见，没有约束力，亦未获得***确认，且胜友公司也未确认，故结算单金额不能作为定案依据，应以***、***、造价师等制作的结算单为准。三、（2019）皖0225民初1109号民事判决书不能适用于本案。四、结算单上“下欠工程款等审计结束，款到账后支付”系付款条件，现无为重点局款项没有支付给胜友公司，故双方约定的付款条件尚不具备，一审判决付款无事实和法律依据。

汪清辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《结算单》非汪清单方制作，***、***是以该单据与汪清进行工程款核算。

胜友公司辩称：***、***是以个人名义将涉案工程分包给汪清，胜友公司事先不知情，事后也没有追认，根据合同相对性原则，汪清与胜友公司之间没有合同关系。且胜友公司亦不是本案发包人，故依法不承担对汪清的付款责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

无为重点局辩称：无为重点局与***、***、汪清之间均无合同关系，根据合同相对性原则，不应承担付款责任。另无为重点局已依据合同约定的付款进度向胜友公司支付了工程款。

汪清向一审法院起诉请求：1、判令***、***、胜友公司共同支付汪清油漆涂料工程款373602元及利息（以373602元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自工程竣工验收合格之日起计算至工程款付清之日止）；2、无为重点局在拖欠胜友公司的工程款范围内承担汪清的付款责任；3、诉讼费由一审被告承担。

一审法院认定事实：2013年，无为重点局将无为市桥南新村安置房39#、40#、41#楼工程对外招标，胜友公司中标。无为重点局与胜友公司签订建设工程施工合同，约定无为重点局将无为市桥南新村安置房39#、40#、41#的桩基、土建、水电安装等工程交由胜友公司承建施工；工程竣工验收合格并经质量监督部门核验，签订完工程保修合同后付到工程总价款的85%；工程竣工结算经审计部门审计确认后一个月内付至审定额总价的95%；剩余5%作为质保金待保修期满一次性付清。涉案工程是***、***借用胜友公司资质进行中标，工程实际施工人是***、***。上述合同履行期间，***、***将无为市桥南新村安置房39#楼、40#楼的外墙油漆涂料工程交由汪清施工。2016年7月左右，无为市桥南新村安置房39#、40#、41#工程通过竣工验收并投入使用。2018年2月8日，汪清与***、***对39#、40#楼外墙油漆涂料工程进行结算，汪清、***、***共同在结算单上签字确认，确认工程总价款513602元，已经支付210000元，尚有303602元未付并约定“下欠工程款等桥南多层审计结束后，款到账打电话给汪清来付款”。截至开庭之日，涉案工程仍在审计中。

另查，2016年，汪清与陈勇签订《油漆涂料工程施工合同》，约定：涉案39#、40#楼的内墙刮白工程由汪清施工，约定单价及其他事项。汪清起诉将陈勇列为第三人，但经法庭查明，汪清起诉的陈勇不是合同上载明的陈勇，是同名的其他人，合同上的陈勇户籍所在地为无为市福渡镇沙湾行政村和庄自然村，第三人主体错误。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、工程款金额如何认定，付款条件是否成就？二、39#、40#楼内墙刮白工程如何认定？三、***、***、胜友公司及无为重点局应各自承担什么责任？

针对焦点一，***、***自认其是合作关系，两人借用胜友公司资质对外承接涉案工程，后又将其中39#、40#楼外墙油漆涂料工程分包给无施工资质的汪清施工，均违反法律规定，故汪清与***、***之间存在的建设工程分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽无效，但汪清已完工并交付，且主体工程已验收合格并交付，故汪清现要求***、***支付经结算确认欠付的303602元款项，应予支持。***、***认为需要重新结算，对该意见，一审法院未予采纳，理由是：结算单上***作为证明人在三方签字栏签字确认，同时在结算单右上角，***、***均签字确认暂付伍万元，由此可见，***、***是合作关系，两人对工程有具体的分工，其若不认可工程价款，为何要暂付伍万元？若有异议，应当在签字时注明，其辩解不符合常理。至于付款条件是否成就，一审法院已经生效的（2019）皖0225民初1109号民事判决书对该问题已经作出相关认定，“审计结束后、款到账打电话给汪清来付款”的约定，从合同根本目的来分析，双方达成分包合同的根本目的在于实现工程建设，汪清按约完成了施工义务，因而***、***只存在何时支付工程款的问题而不存在是否支付的问题，若认定该项为附条件的约定则必将危及汪清的债权安全并危及双方合同根本目的的实现；从权利义务相一致原则分析，若认定该项约定为附条件约定，***、***则可以审计未结束，无为重点局或胜友公司工程款未到账而无限行使抗辩权，造成双方权利义务不对等的局面。综上分析，该项约定是一个附期限的民事法律行为，而约定中期限的时间点并不明确，付款期限受审计情况及无为重点局、胜友公司工程款支付情况等多个变数的影响，故该条款实为约定付款期限不明的条款。由于“审计结束后、款到账”是一个不明确的时间概念，故属于当事人对履行期限约定不明的情形，根据《中华人民共和国合同法》的规定，履行期限约定不明的，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定;仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。故汪清要求***、***给付欠付的工程款303602元，于法有据，一审法院予以支持。鉴于本案付款履行期限约定不明，汪清诉请***、***支付自竣工验收合格之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，无法律与合同依据，一审法院确定汪清主张的利息起算日为其向法院起诉之日即2019年7月15日并按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。

针对焦点二，汪清与陈勇签订合同，对39#、40#楼内墙刮白工程进行了约定，汪清进行施工。在***、***不予追认的情况下，且陈勇作为第三人属于主体错误（查明事实部分已有陈述），汪清有证据可以另案起诉，本案中将依法另行裁定驳回汪清对第三人陈勇的起诉，对涉及陈勇的合同暂不作认定。

针对焦点三，***、***以个人名义而非胜友公司名义，将其借用胜友公司资质施工的工程中的外墙油漆涂料工程分包给汪清，胜友公司事先不知情，事后亦不予追认。根据合同相对性原则，汪清与胜友公司之间无合同关系，且胜友公司又不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的涉案工程的发包人，故汪清请求胜友公司承担付款责任，无法律依据，不予支持。

根据一审法院（2019）皖0225民初1109号民事判决书查明的事实，案涉项目工程总价款为53400900元，工程竣工验收合格并经质量监督部门核验，签订完工程保修合同后付至工程总价款的85%为45390765元；工程竣工结算经审计部门审计确认后一个月内付至审定额总价的95%；剩余5%作为质保金待保修期满一次性付清。现无为重点局已付46390000元，属按合同约定超额支付，又因无为重点局与胜友公司约定待审计结束一个月内付至审定额总价的95%，且余5%的工程款按合同约定属于工程质保金性质，现涉案工程审计没有结束，无为重点局尚有总工程价款的20%没有支付，故其应在欠付胜友公司的工程款范围内向汪清承担给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、***、***于判决生效之日起三十日内给付汪清303602元及利息（以303602元为基数自2019年7月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、无为重点局在欠付胜友公司工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回汪清的其他诉讼请求。案件受理费7513元减半收取3756元，保全费2670元，共计6426元，由汪清负担956元，***、***承担5470元。

经询问及阅卷，对于双方二审中争议的事实本院认定如下：根据无为市人民法院（2019）皖0225民初1109号民事判决书查明的事实，案涉项目工程总价款为53400900元，工程竣工验收合格并经质量监督部门核验，签订完工程保修合同后付至工程总价款的85%为45390765元；工程竣工结算经审计部门审计确认后一个月内付至审定额总价的95%；剩余5%作为质保金待保修期满一次性付清。无为重点局累计已向胜友公司支付工程款46390000元，因送审资料不完善，截至目前，涉案工尚未审计结束，故合同约定的审定额总价尚不明确。即使按合同约定的项目总价款53400900元计算，无为重点局支付比例已达86.87%，尚余13.13%工程价款未支付，故一审认定无为重点局尚有总工程价款的20%没有支付不准确，本院予以变更。对于一审认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，首先，关于***、***上诉称其与胜友公司之间不是挂靠关系的问题。参考建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一款第一项，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”，***、***以胜友公司名义签订合同即是借用胜友公司资质，故一审认定事实正确，本院予以确认。其次，涉案《结算单》上明确记载了涉案桥南高层油漆工程欠付工程款为303602元，有汪清、***、***的签字确认，故一审将该《结算单》作为认定工程款的依据事实充分。关于《结算单》约定“下欠工程款等桥南多层审计结束后，款到账打电话给汪清来付款”，现审计尚未结束，是否系付款条件不成立的问题。本院认为，汪清已依据合同约完成了施工义务，***、***应负有及时付款的义务。涉案工程早在2016年7月左右即通过竣工验收并投入使用，截止到汪清起诉的2018年7月，已有将近2年的时间，远远超出了审计的合理期限，故一审认定***、***自汪清起诉之日起支付工程款并无明显不当。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7513元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　钱　晨

审判员　　杨东清

二〇二〇年二月十三日

书记员　　陈少哲

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。