重庆市昊宇建筑工程有限公司与重庆对外建设（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市北碚区人民法院

民事案件民事判决书

（2016）渝0109民初1560号

原告重庆市昊宇建设工程有限公司（以下简称昊宇公司）与被告重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称对外建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月17日立案受理。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昊宇公司的委托诉讼代理人杨刚强、唐德彦，被告对外建设公司的委托诉讼代理人于朝麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

综上，本院认为原被告双方的结算应当依据《建设工程结算审核报告意见征求稿》载明的数据结合《结算框架协议》及《变更和补充协议书》。故原被告双方就涉案工程的结算造价为30562572.21元。 （三）已付工程款 原告对被告陈述的已付工程21859224.51中15553523.8元无异议，对于6305700.71元有异议，对于双方争议的付款问题，以下逐一进行认定： 1、对于被告举示的证据一、证据二的证据，原告认可签名的王玉珍系原告单位员工，不认可罗庆娅员工身份，仅陈述其受原告委托处理过部分材料的采购。因在原告认可的付款明细中也有罗庆娅作为原告代表签字的证据，原告也并未举示其对罗庆娅授权范围的证据，故本院认为在涉案工程中罗庆娅能够代表原告。本案中，原告虽否认罗庆娅签名的真实性，但并未申请鉴定。对于证据二中虽有部分借款审批单的时间虽与支票存根时间不一致，但金额一致，且并未有证据显示罗庆娅代表其他的单位与被告有业务往来。故本院为罗庆娅及王玉珍签字的证据一、证据二的证据载明的金额共计747005元应视为被告的已付款。 2、对于被告举示的证据三的证据，虽四位收款人均系原告的劳务班组长，但该四笔款项并非从被告帐户支付，而是从案外人重庆达强劳务公司支付，被告仅举示了银行转帐的业务回单，并未举示该四笔款项与涉案工程的关联性的证据。故该四笔款项合计金额1169270元不能认定为被告的已付款。 3、对于被告举示的证据四、证据六的证据、证据八，因借款审批单中签字均系被告单位的工作人员，被告并未举示该四笔款项与涉案工程的关联性的证据。虽借款审批单中项目载明为永畅拌站项目，但被告也以复盛项目向原告支付过工程款，故本院认为仅在审批单项目中载明永畅项目不能证明款项也系支付永畅项目。故该两组证据合计金额2095000.91元不能认定被告的已付款。 4、对于被告举示的证据五的证据，因款项中由收款方出具的委托书及付款说明能够说明款项系支付的涉案工程，故本院认为证据五载明的金额467920元应视为被告的已付款。 5、对于被告举示的证据七，罗庆娅均在借款人处签字，能够说明款项支付的涉案工程原告的工程款，故证据载明的金额772527元应视为被告的已付款。 综上，被告已付款17540975.8元（15553523.8元+1987452元）。 （四）被告尚欠的工程款金额及是否应当支付 根据《建设工程结算审核报告意见征求稿》，涉案工程总造价为30562572.21元。依据原被告双方签订的《框架协议》及《变更和补充协议书》，被告应计提工程总造价的管理费3.5%，不计提金额为2880000元，故被告应提的管理费为968890.02元[（30562572.21元－2880000元）×3.5%]，故被告应支付的工程总价款为29593682.19元（30562572.21元－968890.02元）。 被告还应支付原告的工程款金额为12052706.39元（29593682.19元－17540975.8元）。 虽《变更和补充协议书》中约定原告向被告开具发票，但建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方当事人之间具有对价或牵连关系的债务应该是一方按照约定进行工程建设和另一方按照约定支付工程款，开具发票的义务只是建设工程施工合同中的附随义务，与支付工程款这一义务并不能构成对价、牵连关系。故本院认为开具发票作为建设工程施工合同的附随义务，不构成先履行抗辩权或者同时履行抗辩权的条件。故本案被告不得以原告未按约定交付发票为由，拒付工程款。 故被告应按照《变更和补充协议》的约定时间（2016年2月6日前）支付原告工程款，因被告未按时支付原告工程款，应从逾期之日起（即2016年2月7日）支付原告资金占用损失，资金占用损失以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计较为合理。 综上，被告应支付原告工程款12052706.39元及从2016年2月7日起至付清时止的资金占用损失（以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计）。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第五十二条、第六十条，第六十六条、第六十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：被告第三工程公司、被告第二总承包工程公司系被告设立的无营业执照的内设机构。永畅公司及重庆永键建设工程管理有限公司（以下简称永键公司）均系被告的子公司。 原告具有爆破作业单位许可证，资质等级为二级。 2011年11月13日，被告第三工程公司与原告签订了《爆破工程承包合同》，合同约定被告第三工程公司将重庆外建永畅水土商品混泥土搅拌新建工程中的石方爆破工程发包给原告施工。合同对工程价款、工程质量核算及确认、双方责任等进行了约定。合同加盖被告第三工程公司印章，韩聪在被告第三工程公司法定代表人落款处签字。被告第三工程公司与原告共同编制了《爆破方案申请审查表》，并报公安机关审查。 2011年11月30日，被告第三工程公司（乙方）与永畅公司（甲方）签订了《重庆对外建设（集团）有限公司工程项目内部目标风险责任合同》，合同约定：依据重庆对外经贸（集团）有限公司文件对外经贸发（2011）99号《重庆对外经贸（集团）有限公司关于切实加强工程项目建设管理的通知》的原则精神，为规范和加强公司项目管理，提高项目运行效率，充分调动广大员工的积极性，进一步提高企业经济效益、社会信益、员工收入及推动企业持续、稳定、健康发展，经集团公司内部竞标并与乙方协商，特订立本合同，以便双方共同遵照执行。工程名称：重庆外建永畅搅拌站建设工程。合同暂定价2200万元。工程范围：设计图纸及设计变更确定的所有工程内容（钢结构和设备安装工程由甲方另行分包）。建设单位：永畅公司。实施模式：项目为双包工程，即包工包料。由乙方自行组织队伍实施，并与甲方签订本《内部目标风险责任合同》。合同还对工程计价、合同的签订与履行等进行了约定。合同加盖被告第三工程公司印章，韩聪在被告第三工程公司代表人落款处签字。 2015年11月13日，重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称谛威公司）接受被告委托作出谛威工咨结（2015）820号《建设工程结算审核报告意见征求稿》，载明：一、工程概况：工程名称重庆外建永畅搅拌站建设工程；委托单位：被告；建设单位：永畅公司；施工单位：被告第三工程公司；二、审核范围和内容：根据我们与贵单位签订的《建设工程造价咨询合同》约定，本次仅对重庆外建永畅搅拌站建设工程建设内容的结算造价进行审核。三、审核依据及证据：《建设项目工程结算编审规程》（中价协（2007）第015号）；建设单位送审的《重庆外建永畅搅拌站建设工程结算书》、现场收方计量签证单、被告工作联系函、永畅搅拌站材料价格审核表、施工图及竣工图纸等资料；建设单位和施工单位签的《内部目标风险责任合同》。五、审核结论。该项目的送审结算造价金额34240284.4元，审定结算造价金额30562572.21元，审减金额3677712.19元（具体详见《建设工程结算审核定案汇总表》）。六、审核说明（四）谛威公司2015年5月19日收到被告关于2015年3月4日签订的《重庆外建永畅水土搅拌站项目合同补充协议》，被告于2015年8月12日出具了《关于重庆外建永畅水土搅拌站项目合同补充协议的说明》，该说明约定如下：因村民现场阻工，造成项目经济损失1307647.74元。经甲、乙双方友好协商确定本协议最终总价包干2880000元整。送审结算未包含补充协议相关内容，尊重建设方和承建方协商意见，同意在该工程结算审核报告中将对应费用一并纳入。 2015年12月21日，韩聪以重庆对外建设（集团）第二总承包工程公司（甲方）委托人身份与原告（乙方）签订了《结算框架协议》，协议约定：鉴于原被告第三工程公司于2011年11月从永畅公司处承接了“重庆外建永畅搅拌站建设工程”，乙方作为工程的实际施工人于2011年11月进场到2012年年底完成了工程施工，双方至今未办理结算。其中本协议载明的甲方系被告机构调整后，由原三公司整合成立，承继原三公司的债权债务。经友好协商，甲乙双方就与工程结算相关的事宜达成了以下框架协议：一、双方一致确认，工程的价款以甲方委托谛威公司作出的“谛威工咨结（2015）820号”《建设工程结算审核报告》确认的相关数据为准。二、甲方提取工程总价款的3.5%作为管理费。其中停工期间造成的项目经济损失1307647.74元，包含人员误工损失829620元、机械设备及脚手架租赁费478327.34元，不计入计提管理费的范围。三、双方密切配合，乙方负责提供建设本工程的相应的成本票据，力争在2015年12月25日前完成对帐，在2015年12月30日前就付款事宜达成初步意见向。四、乙方在2015年12月30日前向重庆市北碚区人民法院申请撤回对被告及永畅公司的诉讼。协议落款甲方处由韩聪签字，并未加盖被告第二总承包工程公司的印章。 2016年1月5日，韩聪以重庆对外建设（集团）第二总承包工程公司（甲方）委托人身份与原告（乙方）签订了《针对〈结算框架协议〉的变更和补充协议书》（以下简称《变更和补充协议书》），协议约定：鉴于甲乙双方于2015年12月29日就“重庆外建永畅搅拌站建设工程”的结算问题签订了《结算框架协议》；乙方在依据前述框架协议与甲方对账的过程中发现了一些新问题。经友好协商，甲乙双方针对《结算框架协议》达成以下变更和补充协议：一、甲方不计提管理费的金额由1307647.74元变更为2880000.00元。二、乙方仅就结算实际收受的款项的金额向甲方开具发票。三、双方密切配合，在2016年1月15日之前完成对账。四、甲方向乙方支付工程款，在2016年1月12日之前支付30万元，在2016年2月6日之前全额付清对账确认的总金额。五、乙方在签订本协议的当日向北碚区人民法院提出撤诉申请，撤回其对甲方总公司及重庆外建永畅建筑材料有限公司的诉讼；诉讼费30800.00元，甲方承担诉讼费15000.00元（此款已由乙方垫付，甲方在支付前述30万元时一并支付给乙方）。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经甲方代表签字乙方盖章即生效，具有同等的法律效力。《结算框架协议》未作变更的内容继续有效。协议落款甲方处由韩聪签字，并未加盖公司的印章。 另，原告于2015年11月6日向本院提出诉讼，要求永畅公司及本案被告支付欠付工程款。2016年1月6日，原告向本院提出撤诉申请，本院作出（2015）碚法民初字第07948号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。 在本案审理过程中，经本院向谛威公司询问，谛威公司向本院提交了其于2017年4月5日向被告送达的《结算审核资料归还函》，载明：2015年6月8日，谛威公司接受被告的委托作出《重庆外建永畅搅拌站建设工程的征求意见稿》，被告未反馈意见，致使本工程至今未出具签字盖章的结算审核报告。目前本项目结算审核工作处于停止状态，谛威公司于2016年11月2日将送审的相关资料归还被告。（后附资料交接清单）。 原告向本院提出申请，要求对涉案工程的造价进行鉴定。重庆士申工程造价咨询有限公司接受委托进行鉴定。2017年12月13日，重庆士申工程造价咨询有限公司向我院作出《关于（2016）0109民初1560号建设工程分包合同纠纷一案无法鉴定的回函》，载明：对本案提供的所有资料清单进行研究后，回函如下：对贵院拟交办的本次鉴定任务不能依法进行，将收到的所有材料寄回贵院。 庭审中，原被告均陈述涉案工程于2012年6、7月移交永畅公司投入使用。 对争议的证据和事实，双方当事人举证质证情况如下： 工程来源。 1、原告举示了9份合同和借款审批单，拟证明原告以涉案工程项目名义签订了一系列买卖合同、租赁合同，涉及价款1380574元，款项已由被告第三工程公司支付。 被告认为证据的真实性无法核实，不能代表被告代原告支付款项。 2、原告举示了进帐单7张、现金缴款单2张，明细表2份，拟证明被告第三工程公司向原告及原告指定帐户共计支付款项14172859.6元。打款的对方信息中有复盛项目部，该项目部是被告方的一个项目。 被告认为证据的真实性无法核实。 3、原告举示了费用报销凭证（含费用报销单、收据、增值税发票）共计261页，拟明原告因涉案工程对外直接支付的材料款为3019058.32元。 被告认为证据的真实性无法核实，与本案无关。 原告举示上述1－3项证据，拟证明原告系包工包料承包涉案工程，并陈述原告具有施工的资质，重庆外建永畅搅拌站建设工程（以下简称涉案工程）系被告第三工程公司从永畅公司处承包后转包原告，爆破工程部分签订了书面的承包合同，其余部分未签订书面合同。 被告认为被告第三工程公司承接该工程后并未全部分包原告，而只是分包了劳务，并未包括材料。且被告第三工程公司与永畅公司合同虽约定是包工包料，但永畅公司仍然提供了部分材料，如混凝土等。爆破工程部分确实分包给了原告。 二、涉案的人员的身份问题 1、韩聪的身份 原告举示了被告及永畅公司的工商档案，拟证明韩聪的身份，即韩聪在涉案工程签订和履行期间是被告的董事职工代表，是永畅公司的董事，系被告第三工程公司负责人。被告对证据的真实性无异议，韩聪确系被告第三工程公司的经理，但认为与本案无关，不能证明韩聪能够代表被告签订协议。 被告举示了韩聪任职通知、银行交易明细及工资表，拟证明韩聪从2015年9月9日开始就到永键公司任副总经理及总工程师，在2015年12月及2016年1月，韩聪无权代表被告与原告签订协议。被告第三工程公司于2013年11月20日撤销，撤销后至2015年9月9日期间，韩聪没有任何职务，只是被告下派到二总公司，从事与原被告第三工程公司相关事务的善后处理。韩聪任职后就没有处理原被告第三工程公司的事务了，公司也就没有委托任何人来处理原被告第三工程公司的事务了。 原告对银行交易明细的真实性无异议，其他证据无法确认其真实性。从证据看，韩聪虽在其他单位任职，但并不能证明韩聪不再处理涉案工程的事务。韩聪是被告指派到涉案工程的负责人，被告从未告知过原告韩聪不再处理涉案工程事务。 2、党安玉的身份 原告举示了名为党安玉的名片原件及录音资料，拟证明党安玉系被告2公司的综合办公室主任，名片中载明了党安玉的邮箱号，录音资料显示被告当时认可双方的结算以审计报告为依据，且双方进行协商过程也在被告的办公室内。 被告对名片的真实性有异议，认为党安玉系被告二公司的一般工作人员，不是综合办公室主任，录音资料的真实性无异议。 三、工程结算问题 原告举示了《结算框架协议》、《变更和补充协议书》及邮件抓图2张，《重庆外建永畅搅拌站建设工程的征求意见稿》。拟证明被告指派的工程负责人韩聪与原告签订了《结算框架协议》及《变更和补充协议书》，确认涉案工程以谛威公司作出的审核报告中的数据作为双方结算依据。被告对原告施工的事实已作了确认。明确了原被告第三工程公司进行机构调整，其债权债务由被告第二总承包工程公司承接。被告的工作人员党安玉将《结算框架协议》及《审核报告》通过QQ邮箱的方式发给原告工作人员。 被告对证据的真实性有异议，被告认为《结算框架协议》及《变更和补充协议书》无被告的签章，对被告不产生效力，即使约束被告，该协议中约定的以谛威公司的审核报告为准，截止目前，谛威公司并未出具正式的审核报告，原告举示的审核报告仅是一个征求意见稿。协议约定的条件未成就。且协议还约定原告附有提供相应票据的义务，原告未提供，被告也有权拒绝结算。 被告举示了工程量结算汇总表，拟证明原被告双方对涉案工程结算后确认工程总量为6343001.14元。原告对证据的真实性无异议，但认为这只是部分工程量的汇总，不完整，完整的应以评估公司认定的为准。 四、已付款问题 被告陈述已付款21859224.51元，原告对被告陈述的其中6305790.91元的已付款有异议。 被告举示了证据一：1、签收日期为2012年5月21日的借款审批单（借款事由为支付设备租赁费等）及支票存根（收款人为重庆共维贸易有限公司），金额均为37492元，均是由罗庆娅签字； 2、签收日期为2012年5月21日借款审批单（借款事由为支付购买材料运费）及支票存根（收款人为重庆市水原工程管理有限公司汽车运输分公司），金额均为53900元，均是由罗庆娅签字； 3、签收日期为2012年6月4日借款审批单（借款事由为支付水泥款）及2012年6月6日的支票存根（收款人为重庆富皇水泥集团有限公司），金额均为70085元，均是罗庆娅签字； 4、签收日期为2012年6月6日借款审批单（借款事由为支付水泥款）及支票存根（收款人为九龙坡区九龙园区华鑫石材厂），金额均为19300元，均是罗庆娅签字； 5、签收日期为2012年6月19日借款审批单（借款事由为支付卫生间隔断等，由王玉珍签字）及2012年6月28日支票存根（收款人重庆市沙坪坝区海恒厨柜经营部，由罗庆娅签字），金额均为20735元； 6、签收日期为2012年7月3日借款审批单（借款事由为预付电缆）、支票存根（收款人重庆鸽牌吉达电线电缆销售有限公司），金额均为30000元，均是罗庆娅签字； 7、签收日期为2012年7月3日借款审批单（借款事由为支付电缆）、支票存根（收款人重庆鸽牌吉达电线电缆销售有限公司），金额均为10425元，均是罗庆娅签字； 8、签收日期为2012年7月3日借款审批单（借款事由为支付玻璃感应门及楼梯栏杆）及支票存根（收款人江北区顺昌建材料经营部），金额均为31999元，均是罗庆娅签字； 9、签收日期为2012年7月6日借款审批单（借款事由为支付吊顶材料，由罗庆娅签字）及银行转款回单（收款人沙坪坝区雪君装饰材料加工厂），金额均为13631元； 10、签收日期为2012年7月26日借款审批单（借款事由支付水泥款）、支票存根[收款人重庆富皇水泥（集团）有限公司]，金额均为30000元，均是罗庆娅签字； 11、签收日期为2012年7月26日借款审批单（借款事由支付空心砖）、支票存根（收款人重庆市恒建建材有限公司），金额均为25960元，均是罗庆娅签字； 12、签收日期为2012年10月30日借款审批单（借款事由为支付机具租金，右上角注明已付、现金），金额均为4635元，均是罗庆娅签字； 以上合计金额348162元。 原告对证据的真实性无异议，王玉珍系原告工作人员，而罗庆娅签名为“罗庆娅代”，不能证明是支付的涉案工程的款项，罗庆娅仅是我方授权购买部分材料的受托人，不能说所有的签字都是代表原告，不能证明系原告指示付款。 证据二、1、签收日期为2012年7月27日的借款审批单（借款事由为支付石材加工）、2012年7月27日的支票存根（收款人为重庆市九龙坡区旺辉石材厂），金额均为19740元，均是罗庆娅签字； 2、签收日期为2012年10月19日的借款审批单（借款事由为支付材料款）、2012年10月19日的支票存根（收款人为重庆上诺机电商行），金额均为19040元，均是罗庆娅签字； 3、签收日期为2013年1月16日的借款审批单（借款事由为支付井石款）、2013年1月16日的支票存根（收款人为个体户李传开），金额均为88124元，均是罗庆娅签字； 4、签收日期为2013年1月16日的借款审批单（借款事由为支付配砖款）、2013年1月16日的支票存根（收款人为重庆市恒建建材有限公司），金额均为8640元，均是罗庆娅签字； 5、签收日期为2012年10月19日借款审批单（借款事由支付雷士照明灯具款），2012年10月19日支票存根（收款人重庆帝尔照明器材有限责任公司），金额均为27715元，均为罗庆娅签字； 6、签收日期为2012年10月19日借款审批单（借款事由支付窗帘款项），2012年10月19日支票存根（收款人南岸区优美特装饰材料工厂），金额均74332元，均为罗庆娅签字； 7、签收日期为2013年1月16日借款审批单[借款事由支付青石（路沿石）]，2013年1月16日支票存根（收款人重庆欧潮石材有限公司），金额均这27252元，均为罗庆娅签字； 8、签收日期为2013年1月16日借款审批单（借款事由支付水泥款），2013年1月16日支票存根[收款人重庆富皇水泥（集团）有限公司]，金额均为14000元，均为罗庆娅签字； 9、签收日期为2013年2月1日借款审批单[借款事由支付材料一批（配砖）]，2013年2月6日支票存根（收款人重庆帝之杰建筑材料有限公司），金额均为120000元，均为罗庆娅签字； 以上金额合计398843元。 原告认为证据的真实性无异议，但所附的支付凭据与借款审批单时间不一致，不能对应，不能说明支付的是借款审批单的款项，也不能证明是原告指示付款。 证据三、1、签收日期为2013年1月28日银行客户付款回单，金额94468元，付款人为重庆市达强建筑劳务有限公司，收款人为龚强贵； 2、签收日期为2013年1月28日银行客户付款回单，金额598508元，付款人为重庆市达强建筑劳务有限公司，收款人为邱才明； 3、签收日期为2013年1月28日银行客户付款回单，金额151787元，付款人为重庆市达强建筑劳务有限公司，收款人为夏远选； 4、签收日期为2013年1月28日银行客户付款回单，金额324507元，付款人为重庆市达强建筑劳务有限公司，收款人为万传礼； 以上金额合计1169270元。 原告对上述证据的真实性无异议，虽收款的四人均是原告的劳务班组长，但四人的的款项已在原告处收取完毕，不能证明是原告指示付款。 证据四、1、签收日期为2012年10月30日借款审批单（借款事由支付油费），金额1800元，由被告员工蒋力签字，右上角注明现金支付； 2、签收日期为2013年3月9日借款审批单（借款事由支付油费），金额7700元，由被告员工蒋力签字； 3、签收日期为2013年1月31日借款审批单（借款事由支付消防及给水），金额146379元，由被告员工蒋力签字；收据（定金），金额10392元；同日的支票存根，金额135987元，由杨伟签字（收款人重庆林松自动化控制技术有限公司）； 4、签收日期为2013年1月31日借款审批单（借款事由支付塑钢门窗），金额177932元，由被告员工蒋力签字；2013年1月28日的收据（塑钢门窗质保金），金额9835元；2013年1月31日的支票存根，金额168007元，由周策签字（收款人重庆长兴塑钢门窗有限公司）； 5、签收日期为2013年1月31日借款审批单（借款事由支付防水及外墙涂料），金额41030元，由被告员工蒋力签字；同日的收据（质保金），金额8731元；2013年2月4日银行转款回单，金额32299元（收款人重庆思贝肯节能技术开发有限公司）； 6、签收日期为2012年11月6日借款审批单（借款事由支付工程款），金额100000元，由被告员工刘乔签字；2012年11月7日支票存根，金额100000元，由杨伟签字（收款人重庆林松自动化控制技术有限公司）； 7、签收日期为2012年5月15日借款审批单（借款事由支付永畅项目材料款），金额38845元，由被告员工陈晓庆签字；2012年5月3日支票存根，金额为38845元，由杨思会签字（收款人沙坪坝区创伟木业经营部）； 8、签收日期为2012年6月25日借款审批单（借款事由支付砖款），金额15382元，由被告员工陈晓庆签字；2012年6月29日的支票存根（收款人重庆市合川区鸿基建材有限公司），金额15382元； 9、签收日期为2012年11月7日借款审批单（借款事由支付门窗材料款），金额150000元，由被告员工陈晓庆签字；同日支票存根，由黄纪刚签字（收款人重庆长兴塑钢门窗有限公司），由黄纪刚签字； 以上金额合计679068元。 原告对证据真实不予认可，因借款审批单上签名的均不是原告的员工，而是被告的员工，均是被告单方制作，款项也不能证明是原告的指示付款。 证据五、1、签收日期为2012年4月28日借款审批单（借款事由支付永畅公司水土搅拌站基础强夯加固工程款），由蓝燕签字；2012年4月27日收据（收款人重庆创坚建筑工程有限公司）；2012年4月28日支票存根（收款人重庆创坚建筑工程有限公司），由蓝燕签字，金额均为50000元； 2、签收日期为2012年6月28日借款审批单（支付工程款），2012年6月28日支票存根（收款人重庆重庆创坚建筑工程有限公司），金额均为150000元，均为张灵犀签字； 3、签收日期为2012年6月28日借款审批单（支付强夯工程款），张灵犀签字，2012年7月3日网银转账回单（收款人重庆重庆创坚建筑工程有限公司），金额均为267920元； 4、重庆创坚建筑工程有限公司向永畅公司水土搅拌站项目部出具的委托书及向永畅公司出具的付款说明； 以上金额合计467920元。 对告对付款说明及委托书的真实性无法核实，其他证据的真实性不予认可，因是被告单方制作。该组证据不能证明是原告指示付款，也不能证明是支付的涉案工程的款项，被告并未举示合同证明合同关系。 证据六：1、签收日期为2013年2月18日被告员工蒋力签字的借款审批单，载明事由为材料款（涂料）；2013年2月22日的银行转款回单（收款人为重庆市达强建筑劳务有限公司）；都顺公司向被告出具的委托达强公司收款的收款委托书，金额均为70000元； 2、签收日期为2013年2月18日被告员工蒋力签字的借款审批单，载明事由为材料款（水泥），2013年2月22日的银行转款回单（收款人为重庆市达强建筑劳务有限公司），拉法基公司向被告出具的委托达强公司收款的收款委托书，金额均为150000元； 3、签收日期为2013年2月25日被告员工蒋力签字的借款审批单，载明事由为材料款（配砖），2013年2月25日的银行转款回单（收款人为重庆市达强建筑劳务有限公司），科通公司向被告出具的委托达强公司收款的收款委托书，金额均为100000元； 4、签收日期为2012年7月2日被告员工蒋力签字的借款审批单，载明事由为塔吊租赁费，2012年7月2日的支票（收款人为重庆市达强建筑劳务有限公司），重庆恒利建筑机具租赁公司向永畅公司出具的委托诚聚公司收款的收款委托书，支付金额为55000元； 以上合计金额375000元。 原告认为网银回单的真实性无异议，但不能证明支付的是涉案工程工程款，委托书的真实性无法确认，因致送单位为被告及永畅公司，而不是作为付款方的被告第三工程公司，且借款人均为被告员工。该组证据不能证明是原告指示付款，也不能证明是基于涉案工程支付的款项。 证据七：1、2012年8月12日借款审批单及银行转款回单（2012年8月30日及2012年9月6日各1张），审批单中载明付款事由为付油款，借款人处签有罗庆娅的名字，但借款人签收处无人签字，金额491290元，银行转款回单载明款项打至中国石油化工股份有限公司重庆分公司。 2、2012年9月24日借款审批单及2012年11月9日的支票存根，审批单中载明付款事由为支付玻璃感应门、玻璃栏杆、楼梯扶手等尾款，借款人处签有罗庆娅的名字，但借款人签收处无人签字，金额51533元，支票存根载明收款人为江北区顺昌建材经营部。 3、签收日期为2012年7月6日借款审批单（借款事由为支付宿舍楼卫生间门），借款人处签有罗庆娅名字，而借款人签收处无人签字，2012年7月6日支票存根（收款人重庆景烜建材有限公司），金额均为52084元； 4、2012年9月11日由罗庆娅签收的借款审批单（付款事由为支付材料款），2012年9月12日的支票存根（收款人为渝北区巧博建材经营部，单位主管处由一名蒲姓工作人员签字），金额均为152620元； 5、2012年7月6日借款审批单，借款人处签有罗庆娅的名字，借款人签收处签有被告员工刘乔的名字，在借款审批单上右上角，手写收款人重庆市渝中区严胜装饰材料经营部含帐号在内的信息，被告认为是罗庆娅书写）；银行转款回单（收款人重庆市渝中区严胜装饰材料经营部）；小额支付专用凭据（收款人重庆市渝中区严胜装饰材料经营部）；金额均为25000元。 以上金额合计772527元。 证据八、1、2012年1月13日的支票存根及银行进帐单，银行进帐单的出票人为被告康复路西段项目部，收款人为重庆诺祥商贸有限公司，用途为钢材款，金额为532216.21元； 2、2012年3月12日的领（借）款申请单，申请单中申请人由李汝龙签字，借款事由为钢材款；支票存根（载明收款人为重庆诺祥商贸有限公司，用途为钢材款，单位主管处由李汝龙签字），金额均为1454829.70元； 3、2011年12月13日支票存根，存根附加信息载明水土永畅搅拌站（重开一次），收款人渝北巧博建材，用途管材款，单位主管处由一名蒲姓工作人员签字，金额107955元； 以上金额合计2095000.91元。 原告对真实性无异议，不能证明是原告指示付款。 本院认为，根据双方当事人争议焦点，本案将从以下四个方面进行认定：1、原告施工范围及建设工程施工合同的效力；2、工程总造价；3、被告已付工程款的金额；4、被告尚欠工程款的金额及是否已到支付条件。 （一）原告施工范围及建设工程施工合同效力 1、合同主体情况 根据被告第三工程公司与永畅公司签订的《内部目标风险责任合同》来看，被告第三工程公司是经过被告公司内部竞标而最终取得的涉案工程的承包权。而被告第三工程公司系被告内设的未领取营业执照的机构，韩聪作为第三工程公司的负责人签订的合同，相应的合同权利义务应由被告承担。 其次，韩聪在《结算框架协议》及《变更和补充协议书》中虽作为被告第二总承包工程公司的代理人与原告进行了签订，但因被告第二总承包工程公司系被告内设机构，其本不具有主体资格。韩聪作为被告处理原三公司事务的工作人员，其有权利代理被告签订涉案工程的结算协议。故韩聪的行为均是代表被告签订。庭审中，被告也陈述韩聪在原第三工程公司撤销后，一直在处理原被告第三工程公司的事务，虽被告抗辩韩聪签订两协议时已到永键公司任职，但永键公司也系被告子公司，韩聪的任职也是通过被告发出的任职文件确定。而韩聪的任职情况只是被告内部的人事变化，而被告并未将该人事变化告知原告。原告有理由相信韩聪仍有权代表被告签订涉案工程的结算协议。故本院认为本案中《结算框架协议》及《变更和补充协议书》的合同主体应为原被告。 2、原告的施工范围 原被告双方均确认涉案工程中爆破工程系由原告施工完成，原被告双方争议的是被告是否将工程全部转包给了原告。本院认为：首先，韩聪代表被告与原告签订的结算协议中，明确了原告作为工程的实际施工人进场进行了施工，能够说明原告的施工范围。且结算协议中载明的结算方式也系以审核报告的数据，被告仅从中提取总价3.5%作为管理费。而审核报告是谛威公司受委托对涉案工程的结算造价进行的审核。也能够体现被告已将其承接的所有工程全部转包给原告施工。 其次，虽被告举示了工程量结算汇总表，拟证明原告施工的工程总量仅为6342001.14元，但庭审中原被告双方确认已支付的工程款1500余万元，远高于被告陈述的原告的施工总量。故本院认为被告举示的结算汇总表不能证明系原告施工的所有工程范围。 最后，虽被告陈述其承接工程后仅分包了劳务给原告，未包括材料，但被告举示的付款证据又是原告工作人员签字支付的材料款，被告的陈述与证据相矛盾，故本院对被告该抗辩意见不予采纳。被告还陈述仅分包了部分涉案工程给原告施工，另部分系分包给他人施工，也并未举示证据。 故综上，本院认为涉案工程由被告从永畅公司处承接后，全部转包给了原告。 3、合同效力 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他签订建设工程施工合同的行为无效。原被告双方建立的建设工程施工合同关系，因系被告承接工程后转包给原告，系无效合同。 而原被告双方签订的《结算框架协议》及《变更和补充协议书》系原被告双方在建设工程施工合同的履行中为解决结算而达成的协议，应视为独立的协议，两协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。 而涉案工程已交付永畅公司并于2012年底投入使用，被告应按《结算框架协议》及《变更和补充协议书》履行支付原告工程款的义务。 （二）工程总造价 首先，对于涉案工程的结算造价，被告已委托谛威造价公司进行了审核，谛威公司也作出了涉案工程的《建设工程结算审核报告意见征求稿》。原被告双方签订的结算框架协议明确以谛威公司确认的相关数据为准。因被告对谛威公司作出的征求意见稿未作出说明，致使谛威公司无法作出结算审核报告。最终将送审的资料归还被告。 《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成应时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不下正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 本案中，在韩聪代表被告与原告签订了《结算框架协议》及《变更和补充协议书》，且结算将依据谛威公司作出的审核报告的情况下，被告在谛威公司作出征求意见稿后长达一年时间未反馈意见，致使谛威公司未作出最终的审核报告。应视为被告阻止《结算框架协议》支付条件的成就，按法律规定，应视为条件已成就。故原被告双方可依据《建设工程结算审核报告意见征求稿》载明的数据作为《结算框架协议》的约定。 其次，原被告双方签订《结算框架协议》时，谛威公司已作出《建设工程结算审核报告意见征求稿》，结算框架协议中载明的金额均来自《建设工程结算审核报告意见征求稿》，原被告双方协议的基础系《建设工程结算审核报告意见征求稿》。而原被告双方在签订《结算框架协议》及《变更和补充协议书》时，也依据《征求意见稿》中的数据对于不计提管理费的金额多次协商。原被告双方对《建设工程结算审核报告意见征求稿》中载明的数据已知晓并且认可，以《建设工程结算审核报告意见征求稿》中的审核结算数据作为原被告双方的结算也较为合理。 最后，因谛威公司将据以作出《建设工程结算审核报告意见征求稿》的相关资料退还被告，被告持有可进行鉴定的资料。而在本案中，士申公司接受委托对涉案工程造价进行鉴定时，被告并未向我院举示可进行造价鉴定的证据材料。最终因缺乏鉴定资料无法进行鉴定，鉴定机构将鉴定委托退回了我院。虽被告辩称其管理档案的工作人员刘乔因病住院无法提交资料，但本院认为涉案的工程资料系被告单位保管，员工个人的特殊情况不能免除单位的义务。被告持有可进行鉴定的资料而未提交，本院认为应由被告承担鉴定不能的后果。

被告重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付原告重庆市昊宇建设工程有限公司工程款12052706.4元及从2016年2月7日起至付清时止的资金占用损失（以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费122660元，由原告重庆市昊宇建设工程有限公司负担18000元，被告重庆对外建设（集团）有限公司负担104660元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审　判　长　　赵红媚 人民陪审员　　何琼杰 人民陪审员　　罗世美

书　记　员　　张茂颖