繁昌县某某人民政府、某某和建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖民再163号

上诉人（一审被告、申诉人）：繁昌县***人民政府，住所地安徽省繁昌县***，统一社会信用代码11340222003026425C。

法定代表人：何定柱，该镇镇长。

委托诉讼代理人：李兰和，繁昌县***人民政府工作人员。

委托诉讼代理人：刘波，安徽繁阳律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、被申诉人）：**和，男，汉族，1964年10月17日出生，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，现住芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、被申诉人）：芜湖市泰华建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市九华北路**，组织机构代码：14938017-9。

法定代表人：陶起林，该公司经理。

委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。

上诉人繁昌县***人民政府（以下简称***政府）因与被上诉人**和、芜湖市泰华建筑安装有限公司（以下简称泰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人***政府的委托诉讼代理人李兰和、刘波，被上诉人**和及其委托诉讼代理人朱水岭，被上诉人泰华公司的委托诉讼代理人戴衍卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***政府上诉请求：撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民再1号民事判决，改判驳回**和的一审诉讼请求。事实与理由：1.再审判决认定时隔一年多工程审计尚未进行，视送审价为结算价符合补充协议的约定错误。（1）根据补充协议的约定，泰华公司应先将工程决算及相关资料报送***政府,之后再由***政府审核,故6个月的审核期应从收到瑞丰安置小区15幢楼的全部决算书及结算资料后起算。但现有证据只能证明***政府于2013年6月4日收到了5幢楼的决算书，并不能证明***政府同时收到了另外10幢楼的决算书，更不能证明同时收到了结算资料。故不应将2013年6月4日作为认定***政府超过6个月审核期的起算点，进而认定以送审价为决算价。（2）2014年11月4日，***政府与泰华公司共同出具委托函，委托第三方审计。这一事实证明双方在审核过程中无法形成统一意见，故按补充协议约定委托第三方审计，表明双方当时都愿意接受以审计结论为结算价。故再审判决以送审价为结算价，违背了双方共同意愿。2.一审判决作出时（2015年5月8日），案涉工程审计结论尚未作出，所以***政府只负有支付合同价80%的责任，即支付34388413.73×80%=27510730.98元的责任，而当时已实际支付30909339.33元，并不欠付泰华公司工程款，再审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定作出判决错误。原审判决将***政府所谓的后期付款义务（审计后支付余款的义务）认定为***政府的欠款并判决承担责任，违背了合同的约定。3.再审判决没有支持***政府主张的其支付给龙平矿业公司的1686333.38元应作为已付工程款错误。***政府是根据泰华公司的委托付款要求，按照泰华公司提供的发票金额（发票上注明款项性质为工程款），分七次转款1686333.33元给龙平矿业公司，故此款应视为已付工程款。4.再审判决没有全部支持***政府主张的因20#楼的质量问题，代垫赔偿款855862.6元应作为已付工程款错误。(1)协调记录证明***政府、泰华公司以及**和三方就补偿费用的分摊达成协议，即补偿费用855862.60元，由20#楼**和项目部承担527408元，其余由政府与泰华公司协调解决。(2)再审判决认定有73600元未实际发生，与现有证据（补偿表、领条）不符。(3)三方当时是约定了余款由***政府和泰华公司协商解决，但因现在已无法协商，故才提请法院依法裁判，并不违反双方约定。5.再审判决认定***政府主张的代支10万元在一审中并未作为抗辩提出，故不予支持无法律和事实依据。

**和答辩称，1.案涉合同补充协议第九条的约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定。双方在该条中约定：***政府收到泰华公司报送的决算资料后6个月内必须要审计结束，若在6个月审计期间内双方无法达成一致意见的，则由双方共同委托审计；***政府不能在6个月内审计结束的，视送审价为决算价。2.***政府收到审计资料后6个月内没有启动审计程序，应按“视同送审价为决算价”的约定。3.2014年11月4日的《委托函》不能证明双方已达成以审计确定工程结算价的一致意见，更不能由此认定泰华公司已经放弃适用“若6个月内不能审计结束视送审价为结算价”的约定。首先，双方委托审计的目的是为了支付90%进度款，而不是为了确定工程价款。其次，泰华公司向审计机关出具《回复函》明确表示不参与该审计对账。再次，***政府收到结算资料后6个月内并没有提交审计，不存在“在审计期间”的前置条件；双方从没有进行过审核对账，也不存在“审计期间双方无法形成统一意见”的情形。4.根据2014年9月25日***政府出具给繁昌县审计局的《证明》，不能按期审计的原因是***政府土地使用证等手续不到位，验收手续不能办理所造成的。请求依法驳回***政府的上诉请求。

泰华公司答辩称，1.根据芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终454号、703号、761号判决、（2017）皖02民终723号判决确认的事实，案涉工程的全部决算资料均在2013年6月4日和2013年6月10日报送***政府签收，***政府称未收到全部决算资料与事实不符。2014年11月4日的审计《委托函》，并不是双方协商改变工程决算方式的协议，而是在2012年6月20日工程竣工后，尤其是在2013年6月10日决算书全部报送之后，泰华公司所要工程款，面对***政府几乎制式语言“不审计拿不到工程款”，被搪塞两年多时间之后，不得已才出具的《委托函》，主要目的就是先尽快拿到工程进度款。通过泰华公司与安徽瑞邦工程造价有限公司以及繁昌县投资审计中心的往来书函可以佐证泰华公司根本不存在放弃“若6个月内不能审计结束视送审价为结算价”的约定。2.***政府依据其单方面形成的审计结论，然后减去其已经支付的款项，最后计算出其欠付工程尾款是错误的。3.案涉“付款委托书”不足以认定泰华公司有向龙平矿业支付管理费的义务。首先，付款委托书载明的内容为“此工程由镇政府委托繁昌县龙平矿业有限责任公司代为管理”。其次，付款委托书载明的支付费用性质属于“代建管理费”，而在案涉“瑞丰安置小区”工程建设上，只存在***政府与龙平矿业之间的代建关系。如果说“代建管理费”必须支付的话，那么，付款义务人也只能是***政府，而非泰华公司。再次，付款委托书只有一份，并没有载明具体的支付金额及计算方式，***政府凭何七次支付金额达1686333.33元之巨，且每次都设定以同期领取工程款为基数的0.09系数来计算代建管理费的数额;为何在财务记账中报销人不填写泰华公司的名称，而写成“城建办、刘某”；在2011年11月份之后，泰华公司仍领取工程款的情况下，为何又突然停止向龙平矿业支付代建管理费。以上诸多问题和现象，反映出一个基本的事实，即***政府为了实现对龙平矿业或刘某的支付，假借泰华公司的名义，以委托付款这种方式进行操作。故此，***政府仅凭“付款委托书”欲令泰华公司承担该168万多元费用，是背离诚信之举。4.关于85.58626万元赔偿款的问题。针对该项费用，双方此前已经有明确的协议约定，一审判决依据协议约定的赔偿数额，扣除未实际发生的数额，判决**和承担453808元完全正确。5.***政府在一审判决生效后提交的审计报告，不具有新证据的效力。泰华公司在2015年11月18日向繁昌县投资审计中心出具《回复函》后，该中心于2016年3月16日出具情况说明，确认了“审计工作目前处于暂时停止”状态。这一事实表明，基于泰华公司的异议，案涉审计工作没有形成结果。而此后2016年7月26日形成的审计报告，应属于***政府单方就案涉工程所获得的行政审计结论。该行政审计报告，体现的只是上下级机关的内部行政监督关系，其效力不能当然及于外部。如若对外部产生结算方面的约束力，则这种约束力的来源只能体现在双方在合同中的约定。故此，不能以***政府单方事后形成的审计结论，推翻一审法院依据合同约定的计价方式作出的业已生效的判决。综上，请求依法驳回***政府的上诉请求。

**和于2015年1月14日向一审法院起诉请求：判令泰华公司及***政府给付工程款4205588.84元，并支付自2013年7月3日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2010年11月5日,***政府与泰华公司签订《建设工程施工合同》,约定由泰华公司承建***政府建设“***瑞丰安置小区”4#-20#共16栋楼的施工工程。合同约定工程价款为固定合同价款,即34388413.73元。风险以外合同价款调整方法按照招标文件的规定执行,同时还约定如遇地方或国家政策性调整，按实调整。工程款(进度款)支付约定:基础全部完成,付合同价10%,完成工程量50%,付至合同价的30%,工程主体结束付至合同价50%。承包人应在竣工后7日内提供竣工图纸及竣工资料三套。除此以外,双方就工程变更、材料设备供应、担保及违约责任等进行了约定。2011年11月17日,泰华公司与***政府签订补充协议书其中对工程款支付方式约定为:由于工程工期比较紧,为确保工程按质、按量、按期完工,工程进度款按每栋基础结束付合同总价的10%、二层砼结束付合同总价的10%、四层结束付合同总价的10%、主体封顶付合同总价的20%、墙体结束付合同总价的20%、工程竣工验收后付总价款的10%、合计付款80%,余款按竣工日一年内根据审计的决算额付清。竣工日的要求:如果因为发包方的原因导致工程拿不到工程竣工书的,竣工日以当地质量监督部门正式验收日期为准。对工程决算时间约定为:承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方,发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束,若6个月内不能审计结束视送审价为结算价;审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计。双方关于违约责任约定为:施工方工程质量及工期参照招标文件,如因发包方的原因导致工程停工的,发包方应负全部责任并赔偿承包方停工损失,延误工期的按招标文件同等奖罚500元/天。2012年6月6日,泰华公司与***政府又签订一份补充协议,对材料和人工费调整方法及竣工验收时间均做出了明确约定:1、根据市发改委《关于政府投资项目材料价差调整意见》2010年12月24日文件,结合本工程的实际情况,经双方协商;合同范围内及合同工期内的商品砼、钢材、水泥价格上涨超过8%的部分同意按发改委《关于政府性投资项目材料价差调整意见》中相关规定调整差价,具体工程量由镇纪检、财政、施工方、监理共同核定。2、根据芜市建(2010)324号文件《关于执行省住房城乡建设厅调整工程定额人工费的通知》,结合本工程实际情况,经双方协商;合同范围内的人工费标准同意按文件规定由39元/每工日调整到47元/每工日,给予按8元/每工日标准计增,具体工日总量按投标文件含量。3、泰华公司必须在2012年5月15日之前确保***政府附属施工单位满足进场条件,否则由此造成的损失由泰华公司承担。4、泰华公司必须在2012年6月15日之前完成所有栋号的初验,及在2012年6月20日之前交付所有栋号钥匙;如因***政府原因导致该合同范围内工程不能办理正式竣工手续,则由其负责,并以交钥匙时间为工程竣工验收时间;若不能按以上时间顺利验收交钥匙,***政府将不再考虑给予泰华公司砼及人工费调整的计增。2010年12月,泰华公司与**和签订《企业内部项目承包协议》,由**和负责承建上述工程中的10#、11#、14#、18#、20#五栋楼的施工。合同对双方的权利义务做出了约定。其中工程结算约定:土建及水电,泰华公司按照**和与业主单位最终办理的施工决算为基础向泰华公司上缴4%管理费;**和与建设单位决算参照大合同及补充协议条款,泰华公司负责协调。工程款管理约定:泰华公司根据**和工程进度按照合同及时到建设方催要工程款,所要工程款数额**和必须经泰华公司现场指挥签字确认,在确保没有拖欠农民工工资及大宗材料款时及时支付给**和。合同签订后,**和组织施工,涉案工程经***政府组织完成了竣工验收,泰华公司于2012年6月20日向***政府移交了住户钥匙。泰华公司对上述工程编制决算书,土建及水电合计价款14050105.04元,于2013年6月4日报***政府建设办公室,***政府作为发包方签收了上述工程结算书后,至今未出具审核报告。2013年12月3日,**和与泰华建安公司及***政府就20#楼的加固维修补偿达成协议:由**和项目部承担20#楼的加固维修等费用527408元,其中搬家费、空调、灯具拆装费共73600元按实际发生计算支付住户,后所有住户的上述三项费用均未发生,故**和应当承担维修加固费用为453808元。截止到2014年6月,泰华公司、***政府共支付**和涉案工程款7626443元,以退还保证金的名义支付的工程款40万元,合计支付8026443元。泰华公司、***政府尚欠涉案工程款4205588.84元。

一审法院认为：(一)涉案合同效力问题。泰华公司与***政府签订《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示,内容合法有效,双方已实际履行。因**和无涉案工程相应施工资质,泰华公司与**和以签订内部承包协议的方式,将上述工程予以分包,违反了法律、行政法规的强制性规定,故该内部承包协议应当认定无效。(二)***政府是否是本案适格主体。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。泰华公司及***政府对**和系本案实际施工人均无异议,故**和将***政府列为共同被告符合法律规定。***政府应当在欠付工程款的范围内直接向**和承担付款责任。(三)**和的请求应否支持。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。泰华公司与***政府签订的《建筑施工合同补充协议》明确约定:泰华公司必须在2012年6月15日之前完成所有栋号的初验,及在2012年6月20日之前交付所有栋号钥匙;如因***政府原因导致该合同范围内工程不能办理正式竣工手续,则由其负责,并以交钥匙时间为工程竣工验收时间。泰华公司与***政府交接的《工程联系函》反映包括**和承包的楼栋在内的所有工程均如期交付钥匙,根据合同约定2012年6月20日交付楼栋钥匙的时间即为工程竣工验收时间。本案**和作为实际施工人,其参与施工的工程经验收合格并且已经交付使用。故**和的请求符合法律规定,应予支持。当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。泰华公司与***政府签订的《建筑施工承包合同补充协议书》中第九条约定发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束,若6个月内不能审计结束视送审价为决算价”。现已查明,2013年6月4日,***政府收到泰华公司报送的**和项目部10#、11#、14#、18#、20#楼的《工程结算书》到本案庭审结束时,相关审计尚未结束,故**和要求按照送审的《工程结算书》确定的价款进行结算,符合约定及法律的规定。根据《工程结算书》,本案争议工程价款的价款为14050105.04元。其中:10#楼(土建2503704.3.元+水电232580.86元=2736285.16元);11#楼(土建2404940.45元+水电232580.86元=2637521.31元);14#楼(土建2417425.38.元+水电232580.86元=26500624元);18#楼(土建3218573.57元+水电284255.34元=3502828.91元);20#楼(土建2265454.59元+水电258008.83元=2523463.421元)。上述工程款应当扣除如下款项1.已付工程款8026443元;2.9.71%的税费1364265.2元(14050105.04×9.71%);3.20#楼承担的加固维修费用453808元(527408-73600),应当支付工程款4205588.84(14050105.04-8026443-1364265.2-453808=4205588.84元)。按合同约定,***政府在工程竣工验收后仅支付合同价80%,尚欠泰华公司20%的工程款,故***政府应当在应付工程款的范围内直接向**和承担给付义务。(四)泰华公司、***政府应否承担延期付款的利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。**和与泰华公司对工程款支付方式约定依据泰华公司与***政府的补充协议,补充协议对逾期付款利息未作约定。补充协议仅约定:承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方,发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束,若6个月内不能审计结束视送审价为结算价。本案**和交付结算报告的时间为2013年6月4日,故泰华公司、***政府应当承担自2013年12月4日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院于2015年5月8日作出（2015）芜中民四初字第00027号民事判决:一、被告泰华公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告**和工程款4205588.84元,并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率自2013年12月4日至判决确定给付之日止利息。二、被告***政府对上述第一项确定的工程款4205588.84元在欠付被告泰华公司工程价款的范围内对原告**和承担给付义务。三、驳回原告**和的其他诉讼请求。案件受理费43617元，由被告泰华公司负担。

一审判决宣判后，双方当事人均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。后***政府不服，向芜湖市中级人民法院申请再审。该院于2016年12月27日作出（2016）皖02民监3号民事裁定，驳回***政府的再审申请。***政府仍不服向检察机关申诉，安徽省人民检察院于2019年6月19日作出皖检民（行）监[2019]34000000127号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年8月28日作出（2019）皖民抗87号民事裁定，指令芜湖市中级人民法院再审本案。

安徽省人民检察院另查明：（一）2014年9月25日,***政府向繁昌县审计局出具《证明》一份,载明:由泰华公司施工的瑞丰安置小区4-20#楼工程已于2012年6月工程施工完工,由于***政府土地使用证等相关手续未全部到位,导致竣工验收手续未能办理下来,望繁昌县审计局先给予办理工程决算审计工作。2014年11月4日,***政府、泰华公司共同出具《委托函》,载明“县审计局:***瑞丰安置小区已竣工验收,按合同规定需经审计后,方可支付中标合同价的90%工程款,现委托贵单位给予审计,并将工程有关资料一并上报,请予审计。”2015年1月27日,安徽瑞邦工程造价有限公司繁昌分公司出具《联系函》一份,载明“泰华公司:安徽瑞邦工程造价有限公司于2014年11月20日,在繁昌县审计局抽取取得“孙村瑞丰安置小区4#一20#楼项目”审计任务,目前贵单位人员工作较忙,对决算不积极。我单位早已交付审价初稿,依然缺少以下资料:1、层高由2.8米变更变化到3.0米资料;2、基础验槽与室外地坪标高资料。审价单位已与贵单位多方联系催促,贵单位主要是工作太忙,暂抽不出时间。请贵单位尽快提供决算资料,并安排相关人员核对决算。”（二）2015年10月27日,安徽瑞邦工程造价有限公司向繁昌县投资审计中心出具《***瑞丰安置小区建设工程竣工结算审核书(征求意见稿)》,载明:繁昌县孙村瑞丰安置小区4#-20#工程,由泰华公司中标承建,双方于2010年11月5日签订工程合同,合同价款为34388413.73元(无预留金)。施工单位编制的竣工结算书送审造价41683972.14元,分别为***瑞丰安置小区4#、5#、6#、7#、8#、9.、10#、11#、12#、13#、14#、17#、18#、19#、20#,共计15幢多层住宅楼,由建设单位报送繁昌县投资审计中心。审核后,在建设单位提报造价基础上,核减9310382.05元,决算审定造价32373590.09元,核减率22.34%。报告依据现有确认的审价资料及审价原则作为审核结论的参考,本结算审核报告仅为征求意见稿,不作为工程支付依据。2015年11月18日,泰华公司向繁昌县投资审计中心出具《回复函》,载明“我公司2015年11月11日接贵中心送达的繁审投[2015]304号关于要求对***瑞丰安置小区4-20#楼初审结果的征求意见书……由我公司施工的***瑞丰安置小区4-20#工程于2012年6月完工,由于***人民政府相关土地使用证等手续不全,导致竣工验收手续至今未果,且***政府出具证明到贵中心,根据补充协议条款约定,发包方收到承包方决算后,6个月内不能审计结束,视送审价为结算价,***政府自2013年6月签收工程决算后至2014年11月21日才送达贵中心,期间已拖延一年6个月,现各项目负责人已通过法律途径,在芜湖市中级人民法院及繁昌县人民法院申请维权,故贵中心送达的《***瑞丰安置小区建设工程竣工结算审核书(征求意见稿)》,我公司对此结果不予认可。”繁昌县投资审计中心于2016年3月16日出具情况说明:“2014年11月21日,繁昌县审计局经过抽取委托安徽瑞邦工程造价有限公司案涉工程进行审计,审计过程中,审计单位对审核过程中存在的问题,如层高变更资料、基槽验槽与室外地坪标高,于2015年1月27日以联系单的方式发函至泰华公司,催促该公司安排工程相关技术人员进行对账,但施工单位没有及时响应,致使审计工作不能按期完成。2015年10月29日,审计单位基于现有资料,出具了审计结论(初稿),并送达施工单位泰华公司,泰华公司以对该工程正在诉讼,并已有部分开庭,在法院未判决及仲裁前,对该初审结果不予认可为由,对审计结论初稿提出异议,审计工作目前处于暂时停止状态”。（三）2016年7月26日,繁昌县投资审计中心作出繁审投(2016)201《关于***瑞丰安置小区4#一20#工程竣工价款结算的审计报告》,载明:繁昌县孙村瑞丰安置小区4#-20#工程竣工结算书,由施工单位编制,经建设单位报送该中心。施工单位编制的造价为41683972.14元,不含未施工楼栋价款；审核的结算造价为32373590.09元,核减额9310382.05元,核减率22.34%。抗诉机关称查明的其他事实与原审判决基本一致。

安徽省人民检察院认为，原审判决认定的事实缺乏证据证明且适用法律错误。理由如下：根据2010年11月17日泰华公司与***政府签订的《建筑施工承包合同补充协议书》第九条约定:承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方,发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束,若6个月内不能审计结束视送审价为结算价;审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计。**和交付结算报告的时间为2013年6月4日,虽然泰华公司在给审计部门的回复中认为是由于***政府相关土地使用证等手续不全,导致竣工验收手续至今未果而影响审计,但是2014年11月4日***政府和泰华公司共同出具《委托函》委托县审计局审计。说明双方已经就通过审计确定工程结算价问题达成一致意见,泰华公司已经放弃适用“若6个月内不能审计结束视送审价为结算价”的约定,双方同意按照“审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计”的约定履行。而在此后的审计期间,泰华公司没有按审计单位提供资料和安排人员对帐,应是对双方上述约定的违反,因此,原审根据泰华公司送审的《工程结算书》确定的价款认定结算价款,认定事实缺乏证据证明且适用法律错误。

***政府申诉称：（一）送审价不应认定为结算价。理由：1.依据合同约定6个月的审核期应从***政府收到整个15幢楼工程的决算书及相关资料开始计算。但现有证据只能证明***政府于2013年6月4日收到了10#、11#、14#、18#、20#楼的决算书，且泰华公司还没有提交这5幢楼的“相关资料”，并不能证明泰华公司在当时已提交了其他10幢楼的全部决算书及全部结算资料，故合同约定的“6个月”的起算时间应当从***政府收到15幢楼的全部决算书及全部结算资料起算。原审判决以申诉人超过6个月未作审核为由，将送审价认定为结算价，既违背事实，也没有证据证明，显属错判，应予纠正。2.2014年11月4日，双方共同委托第三方审计的事实进一步说明一方面双方内部审核无法形成统一意见，另一方面双方都愿意接受以审计价为结算价。委托审计是双方的合意，是对原合同约定所进行的调整，属于对原合同的变更，该变更应为有效，双方不应再受6个月审核期限的约束。3.双方对于委托第三方审计后，审计部门进行的审计期限没有约定，原审判决以审计期限超过6个月为由，认定送审价为结算价没有依据。4.即便6个月的期限同样适用于审计部门，但现有证据证明，审计结论延迟作出的原因是泰华公司及实际施工人不配合审计所导致，并非被申诉人认为的涉案工程无相关证书及批文所致，证书及批文不影响工程造价审计。其责任应由被申诉人承担。（二）***政府并不欠付泰华公司工程款。瑞丰安置小区工程合同价为3400余万无，至2015年4月***政府已付3090余万元，超过合同价80%。依据合同约定，在审计结论作出前，***政府只负有付至合同价80%的付款义务，也即原审判决作出时，***政府并不欠付泰华公司工程款，不应承担任何责任。（三）**和与泰华公司之间工程款的结算，应适用**和与泰华公司之间分包合同的约定进行调整。但原审判决在确定以**和送审价为决算价，并认定泰华公司欠付**和工程款4205588.84元时，适用了申诉人与泰华公司之间的施工合同所作的约定，这显然属于“确定责任违背当事人的约定或者法律规定”。（四）原审判决认定“截止到2014年6月，泰华公司、***政府共支付**和涉案工程款7626443元，以退还保证金的名义支付的工程款40万元，合计支付8026443元”缺乏证据证明。申诉人的工程款均是直接付给泰华公司或是按泰华公司委托支付款项给泰华公司指定的单位和个人，并没有和**和直接进行工程款结算，泰华公司收款后如何支付给实际施工人，申诉人并不知情。请求再审撤销原审判决，判决驳回**和对申诉人的诉讼请求。

**和辩称：（一）《建筑施工承包合同补充协议》第九条包含两层意思，一是收到报送的决算资料后，***政府必须在6个月内审计结束，若在6个月审计期内双方无法达成一致意见的，则由双方共同委托审计。二是***政府不能在6个月内审计结束，视同送审价为决算价。（二）2013年6月4日***政府收到涉案工程的审计资料，但在6个月乃至更长时间内没有启动审计程序，依据上述约定，原审判决送审价为决算价符合《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。（三）2014年11月4日，泰华公司与***政府共同出具《委托函》的行为不能证明双方已经就通过审计确定工程结算价问题达成一致意见，更不能由此认定泰华公司已经放弃适用“若6个月内不审计结束，视送审价为结算价”的约定。（四）2014年9月25日***政府出具给繁昌县审计局的《证明》表明本案不能按期审计的原因是***政府土地使用证等手续不到位，验收手续不能办理所造成的；并非是**和提供的审计资料不全所导致。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求再审予以维持。

泰华公司辩称：（一）检察机关对本案行使监督权不当。***政府收到原审判决后，在法定期限内没有提出上诉，说明其对判决确认的计价方式是认可的。再审程序是法律赋予当事人特殊的救济权利，***政府无正当理由放弃自已的上诉权，置常规的诉讼程序和途径于不顾，申请检察机关监督，检察机关给予其特殊的权利救济，不符合民事诉讼法关于检察监督的立法宗旨和精神。（二）原审认定**和对案涉工程款具有结算请求权或资格符合法律和司法解释的规定。***政府收到泰华公司就各个项目经理工程施工量及工程款所作的结算书之后置之不理，长达一年多时间内不开展审计工作，是***政府有关领导缺乏责任心的体现，是置他人合法利益和集体利益均不顾的官僚、懒政的表现。原审参照约定支持**和的主张正确。（三）***政府收到泰华公司致送的结算书后，长时间不进行审核结算，泰华公司不得以而寻求要求尽快结算的行为本身并不等于已经放弃了“若六个月内不能审计结束，视送审价为结算价”这一约定的结算方式。检察机关认为泰华公司已经放弃适用上述约定是错误的。（四）***政府事后提交的审计报告，应属于***政府单方就案涉工程所获得的行政审计报告,不能否定本案生效判决。原审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，请求再审予以维持。

一审法院再审对原一审判决查明的事实及抗诉机关查明的事实予以确认。

一审法院再审另查明：1、**和施工的10#、11#、14#、18#、20#五幢楼和薛云凤施工的4#、7#二幢楼报送工程决算书时间为2013年6月4日，其他楼幢的实际施工人报送时间为2013年6月10日。2、根据泰华公司与***政府签订的补充协议，工程竣工验收后，工程款应付至合同总价款的80%，剩余20%即6877682.75元（34388413.73×20%）工程款按竣工日一年内根据审计的决算额付清。即便***政府认为结算价应按审计价为依据，在工程竣工验收后***政府仍有6474718.02元(32373590.09×20%)没有支付。3、本案原审判决后***政府没有上诉；原审判决生效后，***瑞丰安置小区的其他四位实际施工人才陆续就欠付工程款以泰华公司、***政府为被告提起诉讼。4、2010年11月***政府出具给繁昌县龙平矿业有限责任公司（以下简称龙平矿业公司）委托书一份，授权委托龙平矿业公司为瑞丰安置小区建设工程代建人，具体负责人为刘某；涉及隐蔽工程验收、图纸变更、水泥和商砼调价等与工程量及造价有关的事项由委托人处理，有关进度、质量、安全责任等其余事项由受委托人承担。2011年元月12日泰华公司给繁昌县***会计中心出具付款委托书一份，委托镇政府将代建管理费款项付至龙平矿业公司账户直至工程竣工验收。***政府开具的发票上虽注明收款方为泰华公司，但***政府提供的六笔报销凭证上的报销人不是泰华公司或**和，而是龙平矿业公司（刘某），一笔报销凭证上的报销人为政府工作人员；并且***政府在报销凭证上还注明所领取的款项系数为0.09。5、2013年11月5日，泰华公司出具委托书给***政府，委托20#楼实际施工人**和前去处理该幢楼的质量问题。**和与业主签订20#楼加固维修补偿协议，补偿金额合计855862.6元。同年12月3日，**和与***政府的工作人员就此855862.6元费用如何承担进行协商,经协调其中的527408元由20#楼项目部(**和)承担,余款328454.6元由政府与泰华公司协商解决。后因**和承担的527408元中的73600元搬家费、空调、灯具拆装费未实际发生，原审在扣除此73600元后，只判决**和承担453808元。6、***政府提供一些借条、领条、收条、发票、协议书，证明***政府于2013年10月28日代支10万元费用用于瑞丰安置小区一区工程维修，但**和只认可其中由**江出具的23000元借条,其他均不认可。

一审法院再审认为，本案争议的焦点为：1.原审将报送的决算价（送审价）认定为工程结算价，是否缺乏事实证明且适用法律错误。2.***政府受泰华公司委托代付给龙平矿业公司的1686333.33元，是否应作为***政府已付工程款。3.因20#楼质量问题***政府代垫赔偿款855862.60元，是否应全部作为***政府已付工程款。4.***政府于2013年10月28日代支10万元用于瑞丰安置小区一区工程维修等费用，是否应作为***政府已付工程款。

（一）最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，赋予实际施工人可以自己的名义向发包人主张工程款，但发包人只在欠付承包人的工程款范围内承担付款责任。***政府主张其与泰华公司之间就工程款没有最终决算，所欠泰华公司工程款数额不能确定。根据泰华公司与***政府签订的补充协议，工程竣工验收后工程款应付至合同总价款的80%，剩余20%按竣工后一年内根据审计的决算额付清。即便按现在的审计价，在工程竣工验收后***政府仍有6474718.02元(32373590.09×20%)工程款没有支付。**和起诉时主张泰华公司及***政府欠付其工程款4205588.84元,原审依据前述司法解释的规定,判决***政府作为发包人在其欠付泰华公司工程款范围内承担付款责任，有事实和法律依据。（二）泰华公司与***政府签订的补充协议约定“承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方,发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束,若6个月内不能审计结束视送审价为结算价;审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计”。泰华公司于2012年6月20日向***政府移交了所建15幢楼住户钥匙，2013年6月10日前将所承建的15幢楼（其中**和承建的5幢楼2013年6月4日前）工程编制决算书报送***政府建设办公室并经其签收。2014年9月25日,***政府向繁昌县审计局出具《证明》称“由泰华公司施工的瑞丰安置小区4-20#楼工程已于2012年6月工程施工完工,由于***政府土地使用证等相关手续未全部到位,导致竣工验收手续未能办理下来,望繁昌县审计局先给予办理工程决算审计工作”。该证明内容可以看出，自2013年6月4日***政府接收工程编制决算书到2014年9月25日***政府向繁昌县审计局出具该《证明》，时隔一年多工程审计尚未进行，故原审依据泰华公司与***政府签订的补充协议，视送审价为结算价，符合补充协议的约定。（三）2014年11月4日***政府和泰华公司共同出具《委托函》委托繁昌县审计局审计。繁昌县审计局委托安徽瑞邦工程造价有限公司审核，该公司于2015年10月27日虽出具《***瑞丰安置小区建设工程竣工结算审核书（征求意见稿）》，但泰华公司收到该征求意见稿后明确表示对该初审结果不予认可。在申辩双方不能取得一致意见的情况下，再审认为工程款的结算应以2011年11月17日签订的补充协议的约定为依据。抗诉机关仅依泰华公司曾与***政府共同出具《委托函》同意审计，认为泰华公司已经放弃适用双方所签补充协议中“若6个月内不能审计结束视送审价为结算价”的约定。再审认为抗诉机关的该意见不符合泰华公司同意审计的本意，且缺乏证据证明。分析双方委托审计函的内容，泰华公司要拿到中标合同价的90%工程款，前提条件是要配合政府审计，因此对抗诉机关该意见不予采纳。（四）关于***政府再审主张其支付给龙平矿业公司的1686333.38元代建管理费，应作为已付工程款的问题。1、依据2010年11月***政府出具给龙平矿业公司委托书，***政府与龙平矿业公司之间应形成委托代建关系。2、从《付款委托书》内容来看，案涉工程是由泰华公司承建，***政府委托龙平矿业公司代为管理，龙平矿业公司应向***政府收取代建管理费。3、虽然***政府开具的发票上注明收款方为泰华公司，但***政府提供的报销凭证上的报销人不是泰华公司或**和，而是龙平矿业公司（刘某），并且***政府在报销凭证上注明所领取的款项设定了0.09的系数,该系数的设定应是***政府和龙平矿业公司对案涉工程代建管理费比例的约定,与泰华公司、**和没有关联性。故对申诉人认为该笔代付费用应作为***政府已付工程款认定的主张，再审不予支持。（五）关于申诉人主张因20#楼存在质量问题，申诉人代垫赔偿款855862.6元应作为申诉人已付工程款问题。20#楼实际施工人为**和，出现质量问题应予维修。泰华公司委托**和处理，加固维修等费用合计855862.6元，经协调***政府工作人员同意项目部（**和）承担其中527408元，余款由***政府和泰华公司协商解决。该约定应为当事人的真实意思表示，合法有效。原审判决依据协调记录，在扣除未实际发生的73600元（搬家费、空调、灯具拆装费）后，已将项目部（**和）应承担的453808元认定为***政府已付工程款，故原审对此项费用的判决并无不当。***政府再审主张855862.6元赔偿款应全部由泰华公司、**和承担,因有违***政府、泰华公司、**和的约定，再审不予支持。（六）关于***政府2013年10月28日代支10万元用于瑞丰安置小区一区工程维修等费用，是否应作为***政府已付工程款问题。经查，该笔费用***政府原审并未作为抗辩提出，其主张已超出再审审理范围，再审不予支持。综上，抗诉意见主要理由不能成立，再审不予采纳。***政府请求再审改判，主要申诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经一审法院审判委员会讨论决定，判决:维持安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00027号民事判决。

本院二审期间，泰华公司向本院提交安徽省芜湖市中级人民法院作出的案号为（2016）皖02民终454号、703号、761号、（2017）皖02民终723号四份判决书,拟证明案涉工程的全部决算资料均在2013年6月4日和2013年6月10日报送***政府签收，***政府称未收到全部决算资料与事实不符。***政府质证认为，对四份判决的真实性无异议，泰华公司承包后将15栋楼拆分成5块分包给了**和等人，该四份判决和本案的原审判决是同一种类型判决，均只能说明在2013年的6月份，泰华公司陆续将瑞丰安置小区15栋楼的决算书提交给了***政府，并不能够证明在当时将决算资料也提供给了***政府，不能实现其举证目的。**和质证认为，对该四份民事判决书的三性均不持异议。本院认证认为，该四份已生效的民事判决书，能够证明案涉工程的全部决算资料泰华公司均于2013年6月10日前交***政府签收的事实。

***政府、**和二审中均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：1.一审将报送的决算价（送审价）认定为工程结算价，是否缺乏事实证明且适用法律错误；2.***政府受泰华公司委托代付给龙平矿业公司的1686333.33元，是否应作为***政府已付工程款；3.***政府是否欠付泰华公司工程款；4.因20#楼质量问题***政府代垫赔偿款855862.60元，是否应全部作为***政府已付工程款；5.***政府在再审中才提出的代支10万元费用应作为已付工程款的主张是否应当支持。

一、关于一审将报送的决算价（送审价）认定为工程结算价，是否缺乏事实证明且适用法律错误的问题。

（一）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”的规定,承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款,其前提必须是当事人对“发包人在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件”这一内容有明确的约定,即必须是双方当事人的一致意思表示,才能据此办理。泰华公司与***政府签订的补充协议中明确约定：“承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方,发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束,若6个月内不能审计结束视送审价为结算价;审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计。”根据该约定，***政府在收到泰华公司决算后6个月内审核结束，若6个月内不能审计结束视送审价为结算价。案涉工程的全部决算资料泰华公司均在2013年6月4日、6月10日提交***政府签收，自***政府签收工程编制决算书到2014年9月25日***政府向繁昌县审计局出具《证明》联系审计工作，时隔一年多工程审计尚未联系进行，因此，按照双方协议的约定，以送审的工程决算书的造价作为结算价有事实和法律依据。

（二）***政府上诉称双方共同出具委托函，证明双方在审核过程中无法形成统一意见，故按补充协议约定委托第三方审计，表明双方当时都愿意接受以审计结论为结算价，再审判决以送审价为结算价，违背了双方在2014年11月4日委托审计的共同意愿。本院认为，首先，根据双方在委托审计函中载明“按合同规定需经审计后,方可支付中标合同价的90%工程款,现委托贵单位给予审计”的内容，泰华公司要拿到中标合同价的90%工程款，前提条件是要配合政府审计。其次，根据双方补充协议约定“审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计。”的内容，2014年11月4日委托繁昌县审计局审计并非是双方在繁昌县审计局审计过程中无法形成统一意见，按补充协议约定委托有资质的第三方单位审计的情形。第三，上述约定内容表明，双方并没有按政府审计结论作为双方结算价的共同意思表示，而是约定审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的单位审计。因案涉项目属政府资金投资的建设项目,审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此,对该约定的解释,应解释为在政府审计期间若双方无法形成统一意见,则由双方共同委托有资质的专业审计单位审计，而不应理解为须在***政府接受国家审计机关审计后,依据审计结果进行结算。因此,***政府所持双方约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张,缺乏事实和法律依据,不予采信。故一审依据双方明确的约定，将报送的决算价（送审价）认定为工程结算价，并不存在缺乏事实证明且适用法律错误的问题。

二、关于***政府受泰华公司委托代付给龙平矿业公司的1686333.33元，是否应作为***政府已付工程款的问题。该问题亦是一审再审争议的焦点问题，该再审判决中对此问题已经进行了详细的阐述。二审中，***政府也没有就此问题提交新的证据支持其该主张。因此，本院二审对此问题的认定同一审再审判决，不再赘述。

三、关于***政府是否欠付泰华公司工程款的问题。

***政府一审再审中提交《瑞丰一区付款情况》表，主张其已经支付泰华公司工程款共计30909339.93元，但其中包括支付给繁昌县龙平矿业有限责任公司1686333.33元应当扣除。而泰华公司编制的15幢楼工程竣工结算书送审造价共计为41683972.14元。案涉工程在2012年6月20日就验收交付使用，***政府提交的上述表中最后一笔款的支付时间是2015年4月27日。因此，按照***政府提交的证据，其也存在欠付泰华公司工程款近千万元的事实。本案中，**和对泰华公司享有的工程款数额为4108988.84元,不超出***政府欠付泰华公司建设工程价款数额。因此，***政府存在欠付泰华公司工程款的事实。

四、关于因20#楼质量问题***政府代垫赔偿款855862.60元，是否应全部作为***政府已付工程款的问题。2013年12月3日，**和与泰华公司及***政府就20#楼的加固维修补偿达成协议：“1.关于20#楼加固维修补偿协议，合计人民币855862.60元,20#楼**和项目部只承担加固维修等费用527408元，其余由政府与泰华公司协商解决；2.搬家费、空调、灯具拆装费已按表中价格列入上述费用中，决算按实际发生计算支付住户。”根据该协议内容，20#楼**和项目部“只承担加固维修等费用527408元”，而搬家费、空调、灯具拆装费等按其性质不属于加固维修费用的范围。因此，无论该部分费用是否实际发生，均不影响**和项目部应当承担加固维修等费用527408元的责任，原审认定该部分费用包括在加固维修等费用中予以扣除不当。同时，该协议约定，其余费用由政府与泰华公司协商解决。鉴于泰华公司与***政府对此剩余部分款项存在争议，双方未能协商解决，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条关于“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，泰华公司应当承担该剩余部分费用。故***政府关于因20#楼质量问题代垫赔偿款应全部作为***政府已付工程款的上诉理由成立，应予以支持。后因所有住户的搬家费、空调、灯具拆装费用合计73600元未实际发生，故***政府实际代垫的20#楼质量问题赔偿款为782262.6元（855862.60元-73600元）应当视为其已经支付给泰华公司的工程款。

五、关于***政府在再审中才提出的代支10万元费用应作为已付工程款的主张是否应当支持的问题。一审再审中，***政府提供了借条、领条、收条、发票、协议书等，证明***政府于2013年10月28日代支10万元费用用于瑞丰安置小区一区工程维修，因该笔费用***政府一审并未作为抗辩提出，且证据亦不充分，一审再审不予支持并无不当。但**和认可其中由**江出具的23000元借条,故对于该23000元应当认定为***政府已支付给泰华公司的工程款。

根据《工程结算书》,本案工程价款为14050105.04元,其中应当扣除如下款项:1.已付工程款8026443元;2.9.71%的税费1364265.2元(14050105.04×9.71%);3.20#楼**和承担的加固维修费527408元；4.23000元借款。泰华公司应当支付工程款为4108988.84(14050105.04-8026443-1364265.2-527408-23000=4108988.84元)。***政府应当在泰华公司欠付上述工程款的范围内对**和承担责任。

综上，***政府的上诉请求部分成立。一审判决对本案部分事实的认定确有不当,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定,判决如下:

一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民再1号民事判决、安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00027号民事判决；

二、芜湖市泰华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付**和工程款4108988.84元及利息（利息以4108988.84元为基数自2013年12月4日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算；自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清息止）;

三、繁昌县***人民政府对上述第二项确定的工程款4108988.84元在欠付芜湖市泰华建筑安装有限公司工程价款的范围内对**和承担给付义务。

四、驳回**和的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43617元，由芜湖市泰华建筑安装有限公司负担；二审案件受理费40445元，由繁昌县***人民政府负担36355元，芜湖市泰华建筑安装有限公司负担3160元，**和负担930元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　红

审判员　章　勇

审判员　张进春

二〇二〇年十一月六日

法官助理赵梅

书记员季敏捷