安徽芜湖三山经济开发区管委会城乡建设局、芜湖世通建设有限公司民事二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖02民终175号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽芜湖三山经济开发区管委会城乡建设局，住所地安徽省芜湖三山经济开发区三华山路1号。 负责人：***，该单位副局长。 委托诉讼代理人：***，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽文理律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:芜湖世通建设有限公司，住所地安徽省芜湖市长江北路管山街110-3号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，安徽宇润律师事务所律师。 上诉人安徽芜湖三山经济开发区管委会城乡建设局（以下简称三山城乡建设局）因与上诉人芜湖世通建设有限公司（以下简称世通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖三山经济开发区人民法院（2021）皖0208民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三山城乡建设局向本院提出上诉请求:撤销一审判决第二项，依法改判支持三山城乡建设局的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由世通公司负担。事实和理由：1.案涉施工合同约定的总价包含301万元的预留金，应当予以扣除。招标文件中的“工程量清单控制价”的“单位工程造价汇总表”中，列有一栏“其他项目清单计价合计”，其后对应的“其他项目清单计价表”中，明确载有“预留金”项目。世通公司向三山区城乡建设局递交的《商务标》中亦明确载明各楼栋都有预留金，总和为301万元。而招标文件和投标文件包括《商务标》均系《建设工程施工合同》的组成部分，对世通公司具有约束力，301万元预留金应当从合同总价中扣除。2.案涉工程两项增项价款并非1064570.46元。关于签证附属调增853777.41元，案涉签证共计7张，其中三份签证涉及到毛渣，杭州建友工程咨询有限公司（以下简称建友公司）对毛渣的认定价格超过了毛石，应当以浙江中际工程项目管理有限公司复审对签证附属调增的853777.41元核减44万元后的价格计算。根据世通公司的2012年10月20日的《报告》，22号楼高压线已经于2010年6月16日拆除，故不应对22号楼的土建产生影响。相关文件明确约定仅2010年10月15日到2011年1月15日的期间可以进行材料调差，不应对22号楼进行材料调差，应当以复审核减11万元后的价格计算。以上两项增项应当从预留金中扣除。一审法院在未从合同总价中扣除预留金的情况下又额外增加增项的费用为认定事实错误。3.案涉合同并非是固定总价合同，而是固定单价合同。一审法院以“案涉工程竣工十余年，且双方对工程量清单无法达成一致意见”为由认为不具有重新鉴定的必要性为认定错误。世通公司投标报价时的单价不存在任何参考价值，建友公司以世通公司实际完成的工程量结合投标报价进行审计不能作为结算依据，案涉工程的造价数额应当重新鉴定予以查清。即使认定为固定总价合同，也应当将未施工项目从工程总价中扣除。4.一审判决认为“案涉工程存在两项增项，即签证附属853777.41元，22号楼材料调差210793.05元，两项合计为1064570.46元，该事实亦经生效裁判确认，本院予以确认”，属于适用法律错误。一审判决所指的生效裁判系指**起诉世通公司的（2016)皖02民终72号案件，而根据合同相对性的原则，该判决书认定的增项发生在**与世通公司基于《内部承包合同》的结算，三山城乡建设局非该案件的当事人，该案件对三山城乡建设局无约束力。 世通公司答辩称：1.案涉合同应为固定单价合同。三山城乡建设局按照国家规定，以工程量清单的方式招标，在世通公司中标后，双方签订了固定单价合同，生效的芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终72号民事判决，对该造价结论也予以了确认，一审法院将案涉合同认定为固定总价合同，违背了双方当事人真实意思，也与生效民事裁判认定的事实相悖。2.工程款结算应当以建友公司的审核结论作为结算依据。工程竣工后，委托建友公司对工程造价进行审核并出具审核报告书，该报告经过施工单位、付款单位及三山建投公司确认，三山城乡建设局的项目负责人也签字确认并按照该报告履行支付审批手续，另案生效的民事判决书也对该报告的审核结论予以了确认，一审以中标价作为双方当事人的结算依据，无事实和法律依据。三山城乡建设局提出的检察建议书仅是要求三山城乡建设局补充办理报批手续，不能作为确定当事人权利义务的根据，三山城乡建设局应当按照建友公司的审计结果支付剩余工程款。3.三山城乡建设局的起诉已超过诉讼时效。案涉工程于2011年2月经过竣工验收合格，2011年4月及交付使用，2013年4月完成审计结算。三山城乡建设局明知建友公司的审计结算价超过了中标价，仍按审计价付款至2014年1月，直至2021年7月才提起本案的诉讼，显然超过了诉讼时效。 世通公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三山城乡建设局的诉讼请求，三山城乡建设局支付世通公司工程剩余工程款1929255.95元及利息。事实和理由：1.案涉合同为固定单价合同，三山城乡建设局应当支付世通公司剩余工程款。根据《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程价款结算暂行办法》等相关规定，以及双方当事人在合同中的约定，可以认定案涉合同符合固定单价计量规范，是固定单价合同，且双方当事人对此也都认可。三山城乡建设局并未对建友公司的审计结论提出异议并以此履行了部分付款义务，其不能以检察建议要求其履行内部审批手续而拖欠支付工程款。2.三山城乡建设局一审起诉已逾诉讼时效。三山城乡建设局要求世通公司退还多付的工程款，其实质为不当得利纠纷，即使真的存在不当得利，不当得利纠纷的诉讼时效应当从超额付款时开始计算，案涉工程的中标价为46759855.12元，截至2014年1月31日三山城乡建设局已经支付47949196元，其诉讼时效期间早已经届满。 三山城乡建设局答辩称：1.三山城乡建设局认可案涉合同并非固定总价合同，而是固定单价合同。2.三山城乡建设局作为发包单位，并不具有鉴别审计报告结果是否合理的专业能力，直至2020年9月29日收到检察建议书后，三山城乡建设局才意识到建友公司出具的审计报告可能存在问题，经过委托浙江中际工程项目管理有限公司对案涉工程进行复审，复审结果出来后才知道其权利受到侵害。因此以收到检察建议书的时间作为知道或者应当知道权利受到侵害的起点有事实依据，三山城乡建设局的起诉并未超过诉讼时效。3.三山城乡建设局委托浙江中际工程项目管理有限公司对案涉工程进行复审，根据复审结果，三山城乡建设局不仅未拖欠工程款，还存在超付工程款的事实。世通公司的上诉请求，无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 三山城乡建设局向一审法院提出诉讼请求：1.判令世通公司返还工程款4944852.47元;2.请求世通公司支付以4944852.47元为基数，支付自2019年2月4日起至工程款全部退还之日止的利息（其中自2019年2月4日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至款清之日按照贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由世通公司承担。 世通公司向一审法院提出反诉请求：1.判令三山城乡建设局立即支付工程款1929255.95元，并支付以此为基数，分别按同期银行贷款基准利率和贷款市场报价利率计算的自2015年3月至实际给付之日的利息；2.本案全部诉讼费用由三山城乡建设局承担。 一审法院认定事实：2010年1月18日，原芜湖市三山区建设局与世通公司签订《建设工程施工合同》，由世通公司承建原芜湖市三山区建设局发包的三山区保定桥头安置小区（扩建）工程一标段。合同约定：工程内容为桩基、土建、水电安装；承包范围为招标清单范围内工程量；开工日期为2010年1月19日（监理单位开工令为准），竣工日期为2010年9月19日；合同价款为46759855.12元；合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：合同工期内工人、材料、设备台班价格变动，风险范围以外合同价款调增方法：同招标文件包含的项目执行招投标文件，类似招标文件包含的项目参照招投标文件执行，不同招投标文件包含的项目双方协商解决；双方约定合同价款的其他调整因素为发包方确认的设计变更，政府政策性调价、政策及文件均执行；月支付完成实际工程量70%进度款，初验合格交付使用至所完成工程量85%进度款，工程竣工验收、资料备案、决算审计后付至结算价95%价款，余款5%质保期满后无质量争议于当月进度款支付时一次付清。合同还对其他事项进行了相应约定。合同签订后，世通公司组织施工。施工过程中，发包方增加了部分工程项目。该工程完工后，原芜湖市三山区审计局委托建友公司对该工程进行造价审核。2013年4月22日，建友公司出具《工程造价审核报告书》，载明：案涉工程由世通公司施工，已全部竣工。工程结算申报数为55912974.14元，初审数为55912974.14元，审核数为50478451.95元。该审核价中包含的增加项有：签证附属853777.41元，22#楼材料调差210793.05元。截止2014年1月31日，三山城乡建设局向世通公司支付工程款47949196元；2019年2月3日，三山城乡建设局又向世通公司支付了600000元。2020年9月29日，原芜湖市三山区检察院向***区住房城乡建设交通运输局（现三山城乡建设局）发送三检行公建[2020]6号《检察建议书》，认为案涉工程审计价超过中标价7.95%,未按规定履行报批手续,要求三山城乡建设局补充办理报批手续，视审批结果对已支付的工程款作出相应处理，中止工程剩余尾款给付。2020年11月20日，三山城乡建设局函复称，拟对案涉工程提出二审审计，并终止案涉工程后续工程款项支付。 一审另查明：1.双方当事人庭审中均认可案涉工程于2011年2月竣工，质保期五年。2.世通公司向招标单位递交的投标书中，每栋楼的报价均计算错误且小于实际价格，即每栋楼各分（子）项报价的合计数均大于每栋楼的报价。而竣工结算时，世通公司系按照投标书中每栋楼各分（子）项实际投标价申报，使每栋楼竣工申报数大于每栋楼中标价。3.在世通公司与原芜湖市三山区建设局签订的《建设工程施工合同》附件1中，对涉案工程每幢楼的工程造价也分别进行了约定，合计亦为46759855.12元，但并未注明含有预留金。4.2013年5月8日，世通公司向***区住建委去函，载明：由我公司承建的保定桥头安置小区扩建工程一标段，其22#楼3单元屋面渗漏现由三山区住建委安排专业施工单位维修，所产生的费用请专业机构确认并出具书面依据，所有产生的费用由我公司承担，在本工程后期保修金中扣除。后芜湖市三山建设投资有限公司与芜湖精工建设有限公司签订合同，将三山保定小区屋面渗水维修工程（22#-3-601、602室）发包给芜湖精工建设有限公司，合同价为170000元。竣工验收后，经原芜湖市三山区审计局委托，芜湖市**建设咨询有限公司出具决算审核报告，审计价格为151824.66元。经三山城乡建设局同意，芜湖市三山建设投资有限公司于2013年9月18日和2015年2月13日分两次向芜湖精工建设有限公司共计支付151824.66元。5.庭审过程中，三山城乡建设局称其单方委托审计机构对案涉工程进行复审，复审价为43756168.19元。 一审法院认为，该案有以下争议焦点：一、如何认定案涉工程造价，是否需要鉴定；二、三山城乡建设局已经向世通公司支付的工程款数额；三、本案双方当事人的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，建友公司依据世通公司投标书中的单价并结合实际工程量确定案涉工程的造价，虽可能造成审价结果的偏高，但该审价报告中系双方当事人均认可且审价结果经双方当事人签字确认，其中合理意见可以采信。该审价报告中载明，案涉工程存在两项增项，即签证附属853777.41元，22＃楼材料调差210793.05元，两项合计1064570.46元，该事实亦经生效裁判确认，予以确认。三山城乡建设局与世通公司虽庭审中均认可合同为固定单价，但对于单价的理解明显不同，三山城乡建设局认为可以参照招标文件的控制价确定单价，世通公司认为应采用投标文件中确定的单价。因案涉工程竣工已十余年，且双方当事人对工程量单价无法达成一致意见，故本案不具有重新鉴定的必要性。双方签订的《建设工程施工合同》中约定为固定价格，虽当事人均认可为固定单价，但鉴于招标文件中包含的工程量与投标文件中的工程量不一致，且世通公司通过有违诚实信用原则的方式获得招标，其与三山城乡建设局签署《建设工程施工合同》的行为，视为其认可以合同价46759855.12元完成案涉工程招标的全部工程量，即认定《建设工程施工合同》中的固定价格为固定总价更为适宜。故该部分工程量对应的工程价款，直接认定为46759855.12元，不再依照建友公司出具的造价审核报告中的内容确定。三山城乡建设局虽主张应当扣除工程预留金，但双方签订的《建设工程施工合同》中并没有关于预留金的约定，对该意见不予采纳。综上，案涉工程的最终造价为47824425.58元（合同价46759855.12元＋增项1064570.46元）。建友公司造价审核报告中，建设单位一栏为芜湖市三山建设投资有限公司签章，芜湖市三山建设投资有限公司系案涉工程的付款单位，三山城乡建设局虽陈述其未在造价审核报告上签章，该报告内容不对其具有约束力，但结合其派驻的工程师***在造价审核报告上签名的事实，且其庭审提交的证明其付款600000元的《工程款支付审批表》中也载明了该造价审核报告的金额，故三山城乡建设局对该审价报告知情，且在《检察建议书》出具前，对该造价审核报告无异议。关于争议焦点二，双方当事人对世通公司直接收到的工程款47949196元和600000元均无异议，有争议的仅为芜湖市三山建设投资有限公司向芜湖精工建设有限公司支付的151824.66元是否系受世通公司委托付款。三山城乡建设局提交的世通公司出具的函件载明，世通公司承建的案涉工程22＃楼3单元屋面渗水由三山城乡建设局安排专业施工单位维修，所产生费用经专业机构确认后从世通公司的后期保修金中扣除。现三山城乡建设局提供的证据能够证明，芜湖精工建设有限公司系三山城乡建设局安排维修案涉工程22＃楼3单元屋面渗水的施工单位，维修费经审计确定为151824.66元，三山城乡建设局的付款单位在维修结束后向安徽精工建设有限公司支付上述款项，与世通公司出具的函件内容一致，将该款认定为世通公司领取的工程款。三山城乡建设局已经向世通公司支付的工程款数额为48701020.66元（47949196元＋600000元＋151824.66元）。关于争议焦点三，三山城乡建设局按照建友公司的造价审核报告付款至48701020.66元，最后一笔600000元的付款时间为2019年2月3日。在原芜湖市三山区××乡建设局发出《检察建议书》前，三山城乡建设局对建友公司造价审核报告并无异议且按报告金额依次付款。三山城乡建设局在2020年9月29日收到《检察建议书》后，认真比对工程造价审核报告、项目工程量清单和投标文件，对造价审核报告的单价产生异议，至此，系三山城乡建设局知道或应当知道其权利受到损害的起点。现三山城乡建设局于2021年7月13日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于反诉的诉讼请求，因三山城乡建设局最后一次向世通公司付款的时间为2019年2月3日，如三山城乡建设局仍欠付其工程款，则世通公司的诉讼请求亦未超过诉讼时效。鉴于前文阐述，案涉工程造价认定为47824425.58元，三山城乡建设局已经支付给世通公司的工程款为48701020.66元，故世通公司应当返还三山城乡建设局工程款876595.08元。因三山城乡建设局最后一次付款时间为2019年2月3日，自2019年2月4日起世通公司即实际占有上述资金，三山城乡建设局诉请自2019年2月4日起算利息，依法予以支持，即世通公司应支付以876595.08元为基数自2019年2月4日起至实际付清之日止的利息（其中2019年2月4日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。因三山城乡建设局已经超付部分工程款，对三山城乡建设局要求世通公司返还工程款的诉讼请求，部分予以支持，对世通公司要求三山城乡建设局继续支付工程款的反诉请求，不予支持。一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十六条第一款、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、世通公司于判决生效之日起十日内返还三山城乡建设局工程款876595.08元，并承担该款自2019年2月4日起至实际付清之日止的利息（其中2019年2月4日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际付清之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回三山城乡建设局的其他诉讼请求；三、驳回世通公司的反诉请求。一审本诉案件受理费49755元，由三山城乡建设局负担36378元，世通公司负担13377元；反诉案件受理费减半收取12911元，由世通公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程价款总额如何认定，三山城乡建设局是否超付或欠付工程款；二、三山城乡建设局的关于世通公司返还超额支付的工程款的诉讼请求，是否已逾诉讼时效。 关于争议焦点一。案涉工程的招标工程量清单项下的工程的总价款应当按照世通公司所报的中标总价46759855.12元计算，而非按照世通公司投标时所报的工程量清单项下各分（子）项的综合单价，重新汇总核算工程总价款。理由如下：首先，投标人在投标活动中不得以任何方式弄虚作假。世通公司系因自身原因造成中标总价46759855.12元低于各分（子）项综合单价汇总之和，应承担后果。从案涉工程的招投标过程及招标文件、施工合同的内容来看，三山城乡建设局系以工程量清单的方式招标，案涉工程确系采用固定单价作为计价方式。但是，案涉工程采用公开招投标的方式进行招标，确定所报总价最低者中标，双方签订的合同亦约定以该中标总价作为工程总价款，中标者应当对其所报工程总价承担相应法律后果。世通公司向招标单位递交的投标书中，每栋楼的报价均计算错误且小于实际价格，即每栋楼各分（子）项报价的合计汇总数均大于每栋楼的报价，对于该不可归责于三山城乡建设局的原因即世通公司因自身过错造成中标总报价显著低于按照综合单价正确汇总计算的后果，应由未以诚信和规范报价的世通公司自行承担。其次，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。虽然世通公司的中标总价46759855.12元显著低于各分（子）项综合单价汇总的总和，但正是因为世通公司中标总价较低从而排除了其他投标者，取得了中标资格，如在该种情形下允许在结算过程中按照每栋楼各分（子）项所报的综合单价重新汇总核算总价款，在中标总价46759855.12的基础上增加相应工程款，将严重损害民法诚信原则以及招投标秩序。再者，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。三山城乡建设局与世通公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价46759855.12元系以世通公司的中标总价确定，也即世通公司与三山城乡建设局均承诺在招标文件及施工合同约定工程量清单范围内对应的工程总价款为46759855.12元。基于上述理由，世通公司因自身过错和不诚信行为要求变更合同即按照其所报固定单价重新核算工程量清单项下工程总价款的主张，不能成立。三山城乡建设局与世通公司签订的合同已经明确工程总价款为46759855.12元，并未注明包含预留金，该合同约定的总价款对三山城乡建设局亦具有约束力，故三山城乡建设局关于合同总价应在46759855.12元扣除预留金，对案涉工程价款重新进行鉴定的主张，亦不能成立。 案涉工程材料调差及签证附属增加工程的造价依据建友公司出具的审计报告的意见确定。案涉工程因材料调差及签证附属增加工程造价不属于招标工程量清单范围内，按照合同约定可以调整工程款，双方均在审计报告中确认了该款项，三山城乡建设局关于对该材料调差及签证附属增加部分重新核算的主张，不能成立。 故，一审以工程量清单内工程的总价款即中标价与材料调差、附属增项部分相加，认定案涉工程总价款为47824425.58元，有事实和法律依据。按照前述认定的工程总价款及三山建乡建设局的已付工程款，三山城乡建设局存在超额付款项事实，一审关于世通公司应当返还超付款项的认定正确。 关于争议焦点二。三山城乡建设局在2020年9月29日收到原芜湖市三山区人民检察院的《检察建议书》，经过对比等方式发现建友公司的审计报告存在问题及工程价款可能存在超付情形，故三山城乡建设局自2020年9月29日知道或者应当知道其权利受到损害，依据法律关于诉讼时效的规定，三山城乡建设局的起诉亦未超过诉讼时效。 综上，三山城乡建设局和世通公司的上诉请求和理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61509元，由芜湖世通建设有限公司负担22163元，由安徽芜湖三山经济开发区管委会城乡建设局负担39346元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。