芜湖市天润建设实业有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖02民终2322号

上诉人（原审被告）：芜湖市天润建设实业有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术开发区综合楼，统一社会信用代码91340200748921555T。

法定代表人：蒋祖龙，董事长。

委托诉讼代理人：孔维迎，安徽宏淼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1968年12月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：胡旗保，安徽文理律师事务所律师。

上诉人芜湖市天润建设实业有限公司（以下简称“天润公司”）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2021）皖0203民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天润公司不向**支付经济补偿金或依法发回重审；一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1、天润公司虽然对**的岗位以及薪资进行调整，但**并未在接到通知后，立即提出异议，并以此为由解除双方的关系。**在离岗之前，仍然应该遵守天润公司的公司规章制度。不能因为**对天润公司的调岗调薪行为存有异议，即无视天润公司的公司规章制度。**在向公司请多日事假未得到批准的情况下，即选择不上班，这种行为应认定为旷工行为，严重违反了公司的规章制度，故其离职不应获得经济补偿。2、在仲裁委员会作出裁决后，天润公司和**均依法向一审法院提起了诉讼，依据规定应该合并审理，而一审法院却作为两个案件审理，在程序上存在严重问题。依法应该予以纠正。

**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：请求判令天润公司给付其经济补偿金86955.23元（4968.87元/月×17.5个月）。

一审法院认定事实：**于1987年9月进入芜湖市安装建筑总公司工作，芜湖市安装建筑总公司于2003年改制为天润公司。2003年10月18日，**与天润公司签订《劳动合同书》。**于2011年2月被任命为办公室主任。2012年10月1日，天润公司与**签订无固定期限《劳动合同书》，任综合办主任。天润公司发布《芜湖市天润建设实业有限公司岗位职责安排通知》（落款时间为2020年10月9日），载明**职务为勤务（配合公司前期办公室的事务）。该《芜湖市天润建设实业有限公司岗位职责安排通知》同时载明：“遵照董事会会议精神，为公司持续发展需要，所有原职工岗位职能自动免除，执行新的工作安排，已安排岗位的人员薪资按新的薪资架构执行。所有员工违犯劳动纪律者三次一律辞退，薪酬发放时间改为次月15日发上月工资。”**在天润公司工作至2020年12月27日。**于2020年12月28日向天润公司寄送《被迫解除劳动关系通知书》，其以天润公司无故调整职务和工作岗位，并扣发其工资为由解除双方劳动合同。后**向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、天润公司给付其2020年11月工资差额3142元、12月工资5843元、年终奖金4606元；2、天润公司给付其2008年1月至今的未休年休假工资157156元；3、天润公司给付其经济补偿金198662元、加付赔偿金369409元、经济赔偿金397324元。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月12日作出【2021】芜劳人仲第027-2号仲裁裁决书，裁决：一、天润公司自裁决生效之日起十五日内一次性给付**经济补偿金62083.32元（4775.64元/月×13个月）；二、驳回**其他仲裁请求。天润公司不服【2021】芜劳人仲第027-2号仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。

另查明，**虽未于2020年12月17日、12月18日、12月21日、12月24日、12月25日正常出勤，但其事先已将书面请假条提交天润公司。

一审法院认为:对于天润公司应给付**经济补偿金的原因，该院在（2021）皖0203民初1607号民事判决书中已详细阐述，在此不再赘述。《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，**与天润公司签订劳动合同的时间为2003年10月，系在劳动合同法实施之前，解除劳动合同的时间系在劳动合同法实施之后，双方的劳动关系跨越《劳动合同法》施行的时间，经济补偿金应分段计算。2008年1月1日之后按《劳动合同法》的规定处理；2008年1月1日之前应按当时的有关规定处理。天润公司未按劳动合同约定提供劳动条件，其行为符合《劳动合同法》第三十八第一款规定之情形。《劳动合同法》第四十六规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。又因天润公司自2020年11月起对**违法调岗调资，故对**在劳动合同解除前12个月的平均工资应自2019年11月计算至2020年10月，即为4938.61元/月。天润公司应按**在其公司工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算的标准给付**自2008年1月至2020年12月期间的经济补偿金64201.93元（4938.61元/月×13个月）。对于2008年1月1日之前的计算解除劳动合同的经济补偿的问题，应按当时的有关规定处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月30日起施行）第十五条第二项规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”根据该条规定，天润公司应给付**2003年10月至2007年12月期间的经济补偿金，计算标准参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日起施行）之规定，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年标准发给经济补偿金；经济补偿金的工资计算标准指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资。本案中，**在劳动合同解除前12个月的月平均工资为4938.61元（自2019年11月计算至2020年10月），**主张按4.5个月计算符合法律规定，天润公司应给付**2003年10月至2007年12月期间的经济补偿金22223.75元（4938.61元/月×4.5个月）。综上，天润公司应给付**经济补偿金86425.68元（64201.93元+22223.75元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条第一、第三款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、第十五条第二款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告芜湖市天润建设实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告**经济补偿金86425.68元；二、驳回原告**其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由被告芜湖市天润建设实业有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

经查阅卷宗，询问双方当事人，本院二审查明：天润公司对**调岗，降低了其薪资水平。天润公司对**调岗调薪前并未与**进行协商，仅作出决定后通知到**。对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，二审法院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点为天润公司是否应当支付**经济补偿金。案涉劳动争议仲裁裁决作出后，天润公司和**均向一审法院提起诉讼，一审法院虽分别予以立案进行了审理，但系由同一审判组织对两案一并进行审理，一审法院亦对双方的诉讼请求一并作出了裁决，未损害双方当事人的利益，故天润公司就此请求将案件发回重审的上诉理由，本院不予支持。本案中，天润公司与**于2012年10月1日签订《劳动合同书》约定**的工作岗位为综合办任主任，而天润公司将**工作岗位从综合办任主任调整至勤务，同时降低其工资待遇，属于对劳动合同的变更，需要双方协商一致。天润公司在未与**协商一致的情况下进行调岗调资，不具有合法性。天润公司亦未能举证证明:**存在不能胜任原工作岗位，存在需要调岗调资的情形，公司对**调岗调资具有合理性。因此，天润公司不能举证证明其对**调岗调资具有合法性和合理性,其应承担举证证明不能的不利后果，其对**的调岗调资行为应当属于单方变更劳动合同的违法行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。”天润公司存在未按劳动合同约定提供劳动条件，单方变更劳动合同的违法行为，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款规定之情形，**可以据此主张解除劳动合同。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”据此，天润公司应当向**支付经济补偿金，故对天润公司提出不应支付**经济补偿金的上诉请求及理由，本院不予采纳。

综上所述，天润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人芜湖市天润建设实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　贺

审 判 员　　钱　晨

审 判 员　　宋喜萍

二〇二一年九月二日

法官助理　　张俊杰

书 记 员　　黄　静

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;