***与***,重庆渝中建筑工程公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

重庆市北碚区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝0109民初5831号 原告：***，男，汉族，1962年8月20日出生，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：**，重庆法乾律师事务所律师。 被告：重庆渝中建筑工程公司，住所地重庆市渝中区大坪支路十二号。统一社会信用代码91500103202926530A。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，重庆***师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1971年12月24日出生，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：***，重庆***师事务所律师。 原告***与被告重庆渝中建筑工程公司（以下简称渝中公司）、被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人**，被告渝中公司的委托诉讼代理人**，被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。 原告***向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告支付原告住院伙食补助费13740元、护理费27480元、交通费500元、残疾赔偿金515970.40元、营养费2000元、误工费171720元、精神抚慰金25000元、续医费18000元、排尿护理用品费81600元、鉴定费6115.50元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告***于2017年12月10日邀请原告到被告渝中公司承建位于北碚区城南文藻路“**・学府江山”1号地块1、3、5号楼及1号车库项目工地工作，工作岗位为植筋工。原告于2017年12月14日早上7点许到该工地一号楼二楼画线植筋。在工作时，因原告不清楚木板下方有一个洞，该洞刚好被木板遮住，且木板周围没有警告标识也没有围防护栏，原告将一只脚踏上木板后与木板一同从该洞掉下去，致使原告受伤，经原告妻子***打120将原告送至重庆市第九人民医院治疗，于2018年4月25日转入重庆市北碚区中医院治疗，原告于2018年7月31日出院回家休养。后三方就赔偿事宜协商未果，故诉至法院。 被告渝中公司辩称：渝中公司是案涉项目的承包人，又将工程分包给***。原告与渝中公司不存在劳动关系或劳务关系，没有雇佣原告做工，所以对原告的损害后果不承担任何责任。原告受伤是自己私自进入工地，翻越护栏导致，故渝中公司不应承担赔偿责任。 被告***辩称：***与渝中公司系分包关系，也是实际施工人。***与***系承揽合同关系，***将零星的植筋工程以包工包辅料的形式包给***，由***雇佣工人进行施工，最后以实际工程量进行结算。因***违反工地安全规定，私自进行施工现场不慎摔伤，其损害后果是其自身行为所致，故***对***的损失不承担责任。 经审理查明，2018年12月12日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终6717号民事判决书（已生效），该民事判决书认定，渝中公司于1986年5月28日成立，经营范围为压力管道安装、维修；房屋建筑工程施工总承包贰级，市政公用工程施工总承包贰级、管道工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、土石方工程专业承包贰级、地基与基础工程专业承包三级；城市及道路照明工程专业承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；地基基础工程专业承包叁级（以上项目按资质证核定的期限从事经营）；城市园林绿化工程设计、施工（需经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）；园林绿化养护管理。 2017年2月27日，渝中公司（承包人）与重庆**置业（集团）有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定渝中公司承建位于重庆市北碚区城南新区的学府江山1、3、5号楼及1号车库工程，建筑面积约为45343㎡（以实际施工的建筑面积为准），开工日期为2017年4月20日，竣工日期为2019年12月30日，合同价款暂定为90690000元（其中包括安全文明施工专项费2034993.84元，实际合同价款以双方审定的竣工计算为准）。该合同还对双方的权利义务进行了其他约定。 2017年12月14日上午，***在北碚区城南文藻路“**・学府江山”1号地块1、3、5号楼及1号车库项目的工地上跌落受伤，当日即被送往重庆市第九人民医院住院治疗，并于2017年12月18日进行脊椎骨折修补手术，***住院132天，于2018年4月25日出院。 该判决认为，***与渝中公司之间的关系不符合用人单位与劳动者之间存在劳动关系的特征和认定情形，不存在劳动关系。 另查明，2019年1月24日，***以提供劳务者受害为由，向本院提起诉讼，案件号为（2019）渝0109民初1529号。在该案审理过程中，***要求进行伤残等级确定等多项鉴定。本院依法委托了重庆科证司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人***阴茎器质性勃起障碍伤残程度为四级、排便伴排尿功能障碍伤残程度为五级、腰3椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位伤残程度为九级、左肩关节功能丧失伤残程度为十级。2、被鉴定人***后续医疗费：脊柱骨折内固定取出术约需人民币20000元（大写贰万元）；长期二便障碍的管理、护理及用品约需人民币300元-500元人民币/月。3、被鉴定人***误工时限、护理时限为伤残评定前一日。4、被鉴定人***无护理依赖。此次鉴定用去鉴定费6115.50元，系由***自行垫付。2020年10月19日，本院作出一审判决，认为***与渝中公司系承揽关系，渝中公司因选任过失承担30%的赔偿责任。后***不服一审判决提出上诉。重庆市第一中级人民法院经审理后认为：第一，重庆科证司法鉴定所的鉴定程序违反了法定鉴定程序规则，程序存在重大瑕疵；第二，案涉纠纷根据***的诉讼请求及起诉事实理由，应系人身损害赔偿纠纷。***并非基于其因承揽合同履行遭受损失的理由起诉，一审判决确定的案由不当，应予纠正。 还查明，2017年12月初，***到北碚区城南文藻路“**・学府江山”1号地块1、3、5号楼及1号车库项目的工地上，与***协商植筋工作的价格问题。最后双方确定直径6毫米钢筋5角一根，12毫米钢筋2元一根，完工之后按照工作量计酬。12月10日，***与***来到上述项目工地，并被要求提交二人的身份证，***因故（原因无法查实）未提交，***提交。工地同时安排了***的住宿。2017年12月11日、12月12日，***一人在工地上班，从事植筋工作，***未到。 2017年12月14日上午，***在北碚区城南文藻路“**・学府江山”1号地块1、3、5号楼及1号车库项目的工地上跌落受伤，当日即被送往重庆市第九人民医院住院治疗，入院诊断为：1、第三腰椎骨折（爆裂性AOB2型）；2、***经损伤；3、多处挫伤。2018年4月25日，***办理出院手续，出院诊断为：1、第三腰椎骨折（AO分型B2型）；2、多发脊柱骨折（胸12，腰1，腰2）；3、脊髓马尾损伤；4、多处挫伤；5、中度贫血；6、左肩部损伤；7、***伤性关节炎。出院医嘱：建议休息壹月，门诊续假，可去除腰椎支具，继续口服药物控制大小便，多饮水防止尿路感染，马尾损伤恢复期长，至少观察2年，甚至不恢复可能，术后半年、1年复骨科门诊复查，如有不适及时就诊。2018年4月25日，***在重庆市北碚区中医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断痹病（气虚血瘀证），**诊断：腰椎骨折后脊髓马尾损伤；2、***伤性关节炎。2018年7月31日办理出院手续，出院诊断为：中医诊断痹病（气虚血瘀证），**诊断：腰椎骨折后脊髓马尾损伤；2、***伤性关节炎。出院医嘱：1、避风寒、畅情志、慎起居、适当功能锻炼；2、继续门诊治疗；3、不适随诊。上述两次住院及门诊，***共计产生医药费226588.60元。 2021年8月9日，本院依法委托重庆市法医学会司法鉴定所对***的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、***阴茎器质性勃起障碍（中度）属六级伤残；2、***重度排尿功能障碍属七级伤残；3、***轻度排便功能障碍属九级伤残；4、***腰3椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位伤残程度为九级；5、***取出腰部内固定费用约需15000元；6、***可继续门诊行膀胱功能训练，随访残余尿量及对症治疗，口服溴吡斯的明等，费用约需3000元；7、***误工时限建议认定伤后24个月，护理时限认定伤后229日。若后续发生治疗，则以实际发生的时限计算；8、目前***无护理依赖。此次鉴定用去鉴定费8537.34元，系由渝中公司垫付。 此外，***垫付了医药费226588.60元，护理费2880元。***与渝中公司均认可渝中公司将案涉工程项目分包给了***。***未举示其具有分包资质的相关证据。 上述事实，有民事判决书、庭审笔录、医药费发票、住院病案、鉴定意见书、鉴定费发票以及原、被告当庭**等证据载卷为据，足以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，本案侵权行为的发生和侵权后果的产生均在2021年1月1日之前，应当适用事发之时的相关法律法规。***受***的邀约到案涉工地从事植筋工作，劳动报酬的多少是与***协商确定；从事劳务过程中，***接受***的指挥，在***指定的范围内从事植筋工作；从事劳务后，劳动报酬亦是从***处领取，故***与***形成了个人之间的劳务关系，***系雇主，***系雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。故***应当对***的损失承担赔偿责任。关于渝中公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇主活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。渝中公司明知***没有相应资质，仍然将案涉项目部分工程分包给***，其应当对***的损失承担连带赔偿责任。***具有完全民事行为能力，进入施工现场不慎自行跌倒，对维护自身安全注意不够，亦应当承担相应的责任。综上，本院酌情认定由***自行承担30%的损失，由***承担70%的责任，渝中公司与***承担连带赔偿责任。 关于***的损失，本院认定如下： 1、医疗费226588.60元、交通费500元、住院伙食补助费13740元、护理费27480元，双方当事人均无异议，本院予以确认。 2、残疾赔偿金464069.60元（40006×20×58%=464069.60元）。 3、营养费，因缺乏医嘱证明，本院不予确认。 4、误工费118074元。依据鉴定意见，***误工时限24个月，误工标准以2020年度城镇私营单位（建筑业）平均工资每年59037元计。 5、续医费18000元，以鉴定意见为准。 6、***确有二便障碍，日常生活中需要使用护理用品，本院酌情确定护理用品费用为10000元。 7、重庆科证司法鉴定所产生的鉴定费，依票据，6115.5元。 8、重庆法医学会产生的鉴定费，依票据，8537.34元。 9、精神抚慰金，鉴于***具有过错，本院对此不予确认。 10、抬高压氧人工费，无充分证据证明，不予支持。 综上，***的损失合计为893105.04元，***承担70%，即625173.53元，渝中公司承担连带赔偿责任。扣除***已经垫付的医药费226588.60元，护理费2880元以及渝中公司垫付的8537.34元，还需赔偿387167.59元。 据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第二百六十条之规定，判决如下： 一、由被告***于本判决生效后十日内赔偿给原告***各项损失共计387167.59元，被告重庆渝中建筑工程公司承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费4700元，由原告***负担1410元，被告***负担3290元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月二十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　李　涛 1