涡阳县腾龙建筑工程有限公司与涡阳县疾病预防控制中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖16民终1186号

上诉人（原审被告）：××预防控制中心，住所地安徽省亳州市涡阳县紫光大道中段。

法定代表人：高培，主任。

委托诉讼代理人：余新安，安徽永恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：涡阳县腾龙建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县向阳路。

法定代表人：何文华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张移生，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。

上诉人××预防控制中心（以下简称涡阳疾控中心）因与被上诉人涡阳县腾龙建筑工程有限公司（以下简称涡阳腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涡阳疾控中心的委托诉讼代理人余新安，被上诉人涡阳腾龙公司的委托诉讼代理人张移生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

涡阳疾控中心上诉请求：因一审判决明显错误，请求全面审查，撤销原判，发回重审或者查清事实依法改判。事实和理由：1、一审判决认定的主体和后续合同有效错误。被上诉人起诉的是工程合同纠纷，很明显该工程是政府工程，其工程款也是财政预算，上诉人举证的第一组证据非常明确，其主体即适格的被告应该是政府。从被上诉人举证的三个从合同即增加的工程量与招投标时的主合同不是同一主体，其三个从合同应为无效。另上诉人的单位是财政全额拨款单位，其对外签订该性质的合同，必须经过授权和批准，否则合同无效。2、一审判决不予认定双方特别约定的会议纪要错误。2009年5月1日会议纪要明确规定：“2.工程完工后，由审计部门审计；3.涡阳疾控中心办公楼建设费用该谁承担就由谁承担。”法律明确规定双方有特别约定按其约定，其约定的事项没有成就即现在没有审计和明确工程款谁承担。3、被上诉人严重违约，一审判决没有认定错误。工程质量存在严重缺陷，一审判决不予认定错误。被上诉人应承担合同规定工程质量的违约责任，请二审法院依法改判。4、对工程变更的材差没有扣除，又重复计算一审判决直接认定错误。双方变更工程存在材差，并有文字的约定，至今施工单位没有报告和计算材差，为此要经过审计才能处理材差。2015年3月10日决算表的数据396.6207万元，是为了报政府审计双方上报的数据，等待政府审计后成立的数据才是本案真实的收据，一审判决直接认定错误。

涡阳腾龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

涡阳腾龙公司一审诉求：1、判令涡阳疾控中心立即支付拖欠的工程款人民币1000000元及其利息32800元(该利息自2011年1月1日起按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，后连续计算至款清之日止)，两项费用合计人民币1328000元；2、判令涡阳疾控中心支付违约金50000元；3、本案全部诉讼费用由涡阳疾控中心承担。

一审法院查明：2004年12月涡阳疾控中心通过公开招标建××预防控制中心综合楼，涡阳腾龙公司中标后作为承包人于2005年1月10日与发包人涡阳疾控中心订立《建设工程施工合同》，双方协议约定：一、工程概况。工程名称：××预防控制中心综合楼。工程地点：涡阳县紫光大道西段南侧。工程内容：框架结构五层，建筑面积3200平方米。二、工程承包范围。土建施工、水电安装。三、合同工期。开工日期：2005年1月15日，竣工日期2005年7月15日，合同工期总日历天数180天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款。金额264.46万元。六、组成合同的文件包括:1、本合同协议书。2、中标通知书。3、招标书及其附件。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、图纸。8、工程量清单。9、工程报价单或预算书。双方在合同书签字盖印。在第三部分专条款中，双方对于词语定义及合同文件、双方一般权利和义务等进行了约定，其中第6部分合同价款与支付中载明，合同价款采用固定价格方式确定。约定的工程款支付的方式和时间为：基础浇注完工付15%、一层浇注完工付15%、二层浇注完工付15%、三层浇注完工付15%、四层浇注完工付10%、五层浇注完工付10%，余款待工程竣工验收合格办理决算，扣除保修金5%后，30天内付清。第47补充条款约定：1、幕墙、网架根据安装实际情况，双方另签合同。2、装修部分、地面、墙面、木门、吊顶等如有变动，双方另行商定，以双方的签证价为准。3、原有院墙，以后如需拆除重建，价格另定，铝合金门窗、材质、价格，双方选定后价格以签订价格为准。2010年3月20日，原、被告双方签订《××预防控制中心工程承包合同书》，约定甲方（涡阳疾控中心）在紫光大道南侧，××预防控制中心院内，综合办公楼需要做网架、幕墙，包工包料委托乙方（涡阳腾龙公司）承建。为了工程的顺利施工，双方各尽其责，在平等自愿的基础上双方达成如下协议：一、该工程经双方协商，网架按徐州通域空间结构有限公司设计方案和经费预算执行计220312元，幕墙按江苏东华装璜有限公司设计方案和经费预算执行计299933.64元。该工程预算外（如脚手架、检测费等）50000元，工程总计57万元正。二（略）。三、开竣工日期：开工期定于2010年3月20日，竣工期定于2010年4月30日。四、付款方式：开工前甲方按照该工程的总造价付款70%。工程竣工后，与原主体建筑工程合并，进入总体工程验收程序。原、被告双方在协议上签名并盖章。2010年4月10日原、被告双方签订××控制中心工程承包合同书》，约定甲方（涡阳疾控中心）在紫光大道南侧，建院墙，××控制中心院内、综合办公楼安装铝合金门窗、包工包料委托乙方（涡阳腾龙公司）承建。为了工程的顺利施工，双方各尽其责，在平等自愿的基础上达成协议：一、经双方协商，院墙200米，每米460元，计款9.2万元(包含铁大门、此转墙在开工前征地后建的)。二、蘑菇石铁艺围墙37米，每米530元，计款5.883万元。三、铝合金门窗626平方米，每平方米260元，计款16.276万元。四、工程款总计313590元。乙方必须按照国家有关质量标准施工，确保工程质量达到合格标准。五、付款方式：工程完成付总款的70%。工程竣工后进入总体验收合并结算。双方当事人在协议上签字并盖章。2010年10月23日，原、被告双方签订××预防控制中心综合楼工程图纸变更签证》，约定为加快工程进度，实现年内投入使用，在不改变工程结构的情况下，经建设和施工双方协商，同意对综合楼工程图纸作以下变更。1、以毛水泥地面改为水磨石地面，50元/平方米，1920平方米，计9.6万元。2、以毛墙面改为107胶白水泥批腻子2遍，20元/平方米，10600平方米，计21.2万元。3、原设计木门现改为豪华装饰门，45樘每樘1100元，计4.95万元。4、执手锁安装45把，80元/把，计0.36万元。5、楼层走廊吊顶(采用轻钢龙骨、石膏板、批腻子、乳胶漆)，80元/平方米，410平方米，计3.28万元。6、上述五项合计39.39万元。综合取税率为11.2%，计4.4117万元，共计43.8017万元。7、本签证的工程量以实际发生工程量为准。8、本签证作为综合楼中标合同的附件，其内容如有有与原中标合同相违，以原中标合同为准。双方在该签证上签字并盖章。上述合同签订后，涡阳腾龙公司组织施工。2010年9月6日，工程经验收合格。2010年3月原告搬入使用。2015年3月10日，原、被告双方经过核算，××控制中心综合楼工程决算汇总表》，对涡阳疾控中心综合楼工程（总价264.46万元）、幕墙、网架工程（总价57万元）、图纸变更签证（总价43.8017万元）、外围墙、铁大门（总价9.2万元）、蘑菇石铁艺围墙（总5.883万元）、铝合金窗（16.276万元）的单价、总价进行决算汇总，上述工程共计款3966207元。2005年3月至2010年10月，涡阳疾控中心通过涡阳县财政共支付给涡阳腾龙公司工程款共计3075000元，下余工程款891207元（3966207元-3075000元）经原告催要未果。

一审法院认为，涡阳腾龙公司与被告涡阳疾控中心签订的《建设工程施工合同》及其后签订的《××预防控制中心工程承包合同书》、××控制中心工程承包合同书》、××预防控制中心综合楼工程图纸变更签证》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。××控制中心综合楼工程决算汇总表》是双方对于工程项目、工程量及工程价款的确认，涡阳疾控中心应当按照决算的内容履行支付工程款的义务，涡阳疾控中心在合同履行过程中支付给涡阳腾龙公司3075000元，余款至今未付，构成违约，应当继续履行支付下余工程款的义务及承担违约责任。对于违约责任的计算涡阳腾龙公司要求按拖欠工程1000000元的利息自2011年1月1日起按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，此后连续计算至款清之日止。本院认为，涡阳疾控中心共支付3075000元的工程中，该工程款按照上述四份合同签订时间的顺序履行，即在前的《建设工程施工合同》工程款2644600元已履行完毕。涡阳腾龙公司对于该份合同是否存在违约，涡阳疾控中心履行完毕之前并未主张，其后也未在诉讼时效内主张权利，因此可视为涡阳疾控中心不存在违约行为。对双方之后签订的三份合同，虽然存在部分违约行为，但合同中并未约定具体的违约责任计算办法，涡阳腾龙公司也未举证因涡阳疾控中心违约造成的损失，因此原告主张的违约责任可按照其起诉之日至下余工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告答辩称，涡阳疾控中心并非完全合同主体，合同需批准才能生效，该工程系政府工程，需经政府批准，否则合同无效。本院认为，涡阳疾控中心是事业法人单位，依法独立享有民事权利和承担民事义务，因此具有诉讼主体资格。涡阳疾控中心的民事法律行为是否需要上级主管单位审批，系其内部管理关系，对外不产生法律效力，因此涡阳疾控中心的抗辩理由本院不予采纳。涡阳疾控中心答辩称后续增加的三个从合同为无效合同，且后续合同重复计算，原工程已经预算计价，未扣除原合同的差价。本院认为，原、被告双方后续签订的三个合同，系单独成立的合同，并非从合同。该三个合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》中关于合同无效的规定，因此涡阳疾控中心关于后续三个合同无效的抗辩理由本院不予采纳。对后续三个合是否在原工程已经预算计价，变更后的合同重新计价，是否应扣除原合同差价的问题，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第47补充条款明确约定了1、幕墙、网架根据安装实际情况，双方另签合同。2、装修部分、地面、墙面、木门、吊顶等如有变动，双方另行商定，以双方的签证价为准。3、原有院墙，以后如需拆除重建，价格另定，铝合金门窗、材质、价格，双方选定后价格以签订价格为准。此项可以看出，对于双方后续约定的三个合同工程，不包括在《建设工程施工合同》中，而是由双方另行协商约定。××控制中心综合楼工程变更》证明合同存在差价，××控制中心综合楼工程决算汇总表》是双方对于工程项目、工程量及工程价款的确认，对于材料价格的差异本院有理由相信已经计算在内，因此涡阳疾控中心此点抗辩理由本院不予采纳。对于工程是否竣工验收，涡阳腾龙公司提供竣工验收备案表，由建设单位等数家单位签字验收合同，并加盖单位印章，且涡阳疾控中心于2010年已搬入涉案工程房屋内使用，能够说明该工程已经竣工并验收合格。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告××预防控制中心于本判决生效之日起15日内支付给原告涡阳县腾龙建筑工程有限公司工程款891207元元及利息（利息自2016年1月12日起至工程款付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率的计算）。案件受理费17200元，减半收8600元，由原告涡阳县腾龙建筑工程有限公司负担3600元，由被告××预防控制中心负担5000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、涉案工程的后续合同是否有效；2、2009年5月1日的会议纪要是否能作为认定事实的依据；3、上诉人主张被上诉人严重违约，涉案工程质量存在严重缺陷是否应支持；4、对工程变更的建材差价是否应扣除。

关于争议焦点1，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款中约定：1、幕墙、网架根据安装实际情况，双方另签合同。2、装修部分、地面、墙面、木门、吊顶等如有变动，双方另行商定，以双方的签证价为准。3、原有院墙，以后如需拆除重建，价格另定，铝合金门窗、材质、价格，双方选定后价格以签订价格为准。其后，针对幕墙、××预防控制中心工程承包合同书》；针对院墙修建及铝合金门窗安装，××控制中心工程承包合同书》；针对涡阳疾控中心的装修部分、地面、墙面、木门、吊顶等，××控制中心综合楼工程图纸变更签证》。上述合同均系双方在平等自愿的基础上签订，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约定行使权利、履行义务。关于涡阳疾控中心上诉称其系财政全额拨款单位，不是适格诉讼主体，对外签订合同无效的主张，本院认为，涡阳疾控中心作为事业单位法人，依法可以独立享有民事权利和承担民事义务，是适格的诉讼主体。因此，涡阳疾控中心主张合同无效缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，2009年5月1日的会议纪要，是关于涡阳疾控中心办公楼建设收尾工程工作的专题会议记录。该会议纪要内容系内部意见，涡阳腾龙公司并未确认，因此会议纪要对涡阳腾龙公司不产生约束力。

关于争议焦点3，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案涡阳疾控中心主张涡阳腾龙公司严重违约，涉案工程质量存在质量问题，仅举证了一份涡阳县华宇建设工程监理有限公司出具的书面材料。材料内容为涉案工程与图纸设计对照未完善的地方，时间是2009年9月25日。但涡阳县华宇建设工程监理有限公司对涉案工程的质量如何未作出最终评价，无法认定涉案工程存在质量问题。对于工程是否竣工验收，涡阳腾龙公司提供竣工验收备案表，由建设单位等数家单位签字验收，并加盖单位印章，且涡阳疾控中心于2010年已搬入涉案工程房屋内使用，能够说明该工程已经竣工并验收合格。故涡阳疾控中心关于涡阳腾龙公司违约及涉案工程存在质量问题的上诉理由依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点4，××控制中心综合楼工程决算汇总表》中，已对涉案工程的工程项目、工程量、签证价及工程价款予以确认。涡阳疾控中心仅以变更工程存在材差，施工单位没有报告和计算材差为由，要求扣减材差缺乏依据，本院不予支持。

综上，涡阳疾控中心的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17200元，由上诉人××预防控制中心负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　程　斌

审　判　员　　任　静

代理审判员　　郜志鹏

二〇一六年十月十日

书　记　员　　李　迪

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。