***与重庆邑得建筑工程有限公司***等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0110民初3790号

原告：***，男，1961年5月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：贺成伦，重庆展瑞律师事务所律师。

被告：袁君，男，1978年10月30日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：邓科，重庆渝綦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凤，重庆渝綦律师事务所律师。

被告：***，男，1963年6月9日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：罗玉鑫，重庆大渝律师事务所律师。

被告：王善忠，男，1970年12月7日出生，汉族，住重庆市綦江区。

被告：重庆邑得建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区隆盛镇兴隆街5号，统一社会信用代码91500222203400813N。

法定代表人：封传果，执行董事长。

第三人：李朝勇，男，1976年12月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：万廷秀，重庆永登律师事务所律师。

原告***与被告袁君、***、重庆邑得建筑工程有限公司（以下简称邑得建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理。审理中，依当事人申请，追加王善忠为本案被告，并追加李朝勇为本案第三人参加诉讼。本案原适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案案情较为复杂，当事人争议较大，依法裁定转为普通程序审理。由审判员高念奎担任审判长，与审判员谯燕、人民陪审员周维组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人贺成伦、被告袁君的委托诉讼代理人邓科、被告***的委托诉讼代理人罗玉鑫、第三人李朝勇的委托诉讼代理人万廷秀到庭参加诉讼,被告王善忠、被告邑得建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告、第三人连带赔偿原告误工费14400元、护理费1200元、住院生活补助费500元、交通费600元、伤残赔偿金118440元、鉴定费1650元，合计135550元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年9月1日，***、李双介绍原告去石壕镇紫龙乡修乡镇公路，任班长。2012年10月13日16时13分左右，***在料场修搅拌机过程中，左手被落下的料斗砸伤，经送医院治疗，诊断为：1、左手食指离断缺损伤；2、左手食指中、末节指骨开放性粉碎性骨折；3、左手中指末节不全离断伤；4、左手中指末节指骨开放性粉碎性骨折。经鉴定为九级伤残。原告工作的地点系袁君承包后转包给王善忠、***，原告未能与被告就赔偿费用达成一致，起诉来院。

袁君辩称，请求判决驳回原告对袁君的诉讼请求，因袁君主体不适格。原告所述受伤和诊断情况属实，但并非***介绍原告修公路，而是邑得建筑公司将建筑工程发包给袁君，袁君再将工程的混凝土承包给***、王善忠，并以袁君作为甲方，***、王善忠作为乙方，签订了紫龙公路混凝土承包合同，该合同第六条约定由被告***、王善忠承担在施工过程中的人员安全责任，而原告系***聘请的工人，工作由***进行安排和管理，工资由***发放，***系雇佣原告的雇主，而不是介绍人。从仲裁的笔录可见，原告自己在承包修路，工资按每米13元计算，原告自身也是受益人。本案原告请求已过诉讼时效。原告并非袁君雇请，其为***、王善忠工作，应由***、王善忠承担赔偿责任。

***辩称，原告请求已过诉讼时效。本案应将王善忠和李双列为被告，未成为被告则视为原告放弃相应权利。原告与被告之间是加工承揽关系，不是提供劳务者受害，其受伤的后果应由其自己承担。如法院认定原被告之间存在劳务关系，则应由所有被告承担连带责任。请求驳回原告的诉讼请求。

李朝勇述称，原告诉讼请求已过诉讼时效，应当驳回。受伤事实发生在2012年，距离现在已经四年，同时根据原告在此前仲裁的陈述，其工作期间就知道李双此人，从他知道权利被侵害时就应当追偿，时效起算点应当是2012年，本案经过多次诉讼和庭审一直未向李朝勇主张权利，本次李朝勇参加诉讼也是法院依职权通知，原告对第三人的诉讼请求已过诉讼时效。原告主体不适格，其本身就是劳务承包人，工作中受伤应当由其自行承担责任，仲裁的笔录和原告的自邀证人均证实原告在***、王善忠处按13元/米的单价承包之后再组织工人施工，因此原告本人就是雇主。原告本人在受伤中存在重大过错，应自行负责。其本人无操作维修搅拌机的资质，其自己陈述明知搅拌机有两吨多重，却只用钢丝固定后进行维修，最终导致其受伤，存在重大过错。第三人对原告受伤并不知情，不应当承担责任。

王善忠、邑得建筑公司均未到庭参加诉讼及答辩。

原告***围绕其诉讼请求提交了以下证据：

1、重庆市长寿区人力资源和社会保障局工伤认定补正材料通知书、认定工伤决定书、***申请进行劳动能力鉴定向长寿区劳动能力鉴定委员会邮寄鉴定申请及材料的邮寄回执、重庆市綦江区人力资源和社会保障局工伤认定补正材料通知书、重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第09180号民事判决书各一份。该组证据用以证明原告受伤后，一直向有关部门主张权利，诉讼时效一直处于中断状态，其请求并未超过诉讼时效。

2、重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初3843号案件庭审笔录一份，证明原告是在石壕镇紫龙村修公路受伤，工地是邑得建筑公司承包。

3、赵朝连书写的证人证言复印件、赵朝连记录的工天本各一份，证明原告在受伤工地上任班长，工资按天计算，所修公路为响水至紫龙段。

4、重庆长城医院住院病历资料，证明原告受伤住院、休息天数。

5、重庆法医验伤所司法鉴定意见书、鉴定费发票复印件各一份，证明原告受伤的伤残达到九级，误工时限为90日，鉴定费共计1650元。

6、户口薄一份，用于证明原告是城镇户籍居民。

被告袁君、***、第三人李朝勇对原告举示的第1、2、4、6组证据真实性均无异议，但对第1组证据关联性有异议，认为其并不能达到证明诉讼时效中断的效力；对第3组证据三性均不予认可；对第5组证据司法鉴定意见书真实性无异议，但鉴定应采用新的标准作出结论，对鉴定费发票系复印件不予认可。

被告袁君围绕其辩称理由提交了以下证据：

1、紫龙公路混凝土承包合同一份，证明合同已约定工人的安全问题由***、王善忠负责。

2、重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终3981号民事判决书、綦江区劳动仲裁委员会仲裁笔录各一份，证明判决书中明确了原告系***聘用、安排和管理。

原告***、被告***、第三人李朝勇对上述证据真实性均无异议。

被告***围绕其辩称理由提交了以下证据：

***本人书写的记账本一份。记账本上有李双的签字，李双就是李朝勇，证明李朝勇与***是合伙关系。

原告***、被告***、第三人李朝勇对该自书记账本不予认可。

第三人李朝勇围绕其述称意见提交以下证据：

1、证人当庭证言两份，系綦江区劳动人事争议仲裁委员会开庭时原告自邀证人赵学良、赵朝连的陈述。证明原告系承包了工地劳务。

2、证人刘泽先证言。证明原告系劳务承包人。

原告对第1组证据真实性予以认可，但认为***仅仅是班长，并非承包人；对第2组证据真实性不予认可。被告袁君、***对上述证据均予认可。

为进一步查明案件事实，在本院（2016）渝0110民初9180号案件调取了《綦江区石壕镇紫龙公路二标段改建硬化合同》、《项目内部承包合同书》各一份。当事人对该两份证据均无异议。

对当事人无争议的证据,本院予以采信,对有争议证据本院认定如下：原告举示的第3组证据，虽然证人赵朝连在本案中未出庭作证，但其在綦江区劳动人事争议仲裁委员会开庭时出庭作证，其所陈述***在现场管理、在工作中受伤的事实可以认定，对其自书的工天记录本不予采信。第5组证据中的司法鉴定意见书，是本院2016年6月2日委托重庆法医验伤所鉴定，鉴定意见作出的时间是2016年6月14日，均发生在《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起实施）实施之前，故依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的鉴定意见仍然有效，对该鉴定意见书本院予以采信。关于鉴定费发票，经查，发票原件存于本院（2016）渝0110民初3843号案卷中，故对其真实性予以采信。对被告***提供的证据，内容系***自书，李朝勇前的“合伙人”三字笔迹与李朝勇签名有较大出入，亦无其他证据印证，无法据此认定李朝勇与***是合伙关系。对第三人举示的第2组证据，证人陈述能够证实***在本案涉案工地受伤，***拿钱与***一起发工资，***是否是承包工地并不清楚。

经审理本院查明以下事实：2012年8月20日，被告邑得建筑公司与綦江区石壕镇紫龙村民委员会签订《綦江区石壕镇紫龙公路二标段改建硬化合同》，由被告承建该公路硬化工程。同日，邑得建筑公司作为甲方，袁君作为乙方，双方签订《项目内部承包合同书》，约定甲方将该工程交由袁君承建，工程项目由乙方自行承接、自担风险、自负盈亏，甲方不负任何经济或其他法律责任；乙方承接工程向国家交纳各种税费，乙方按工程造价的1%向甲方缴纳管理费（另收取人员总费用3000元/月）；乙方在施工中所需资金，全部由乙方自行解决，乙方所有工程款需入甲方账户，扣除应缴纳的税费后，剩余款项甲方及时划拨乙方；乙方在施工中必须做到文明施工、安全生产，施工中不论何种原因造成的人身伤亡事故，所发生的一切经济责任和法律责任由乙方承担；乙方因工程需要租用甲方机具设备，甲方按规定向乙方收取租金；甲方负责提供工程所需的一切证明及授权委托书，协助乙方签订施工合同，负责办理外出纳税证明书，并对乙方承包工程的质量、进度等进行检查等。2012年9月1日，被告袁君作为甲方，与作为乙方的被告王善忠（合同上签名为王善中）、***签订了《子龙公路混凝土承包合同》，约定甲方将该路段工程的路面调平后交给乙方，乙方负责混凝土搅拌、运输等一系列工作；工程日期从2012年9月1日至2012年12月10日；混凝土施工按照70元/立方米结算，工程量以实际测量为准；石子、石粉、水泥由甲方足额供给，所有机器设备由乙方负责组织，场地设备、材料、混凝土运输及施工人员的安全均由乙方负责等；协议自双方签字起生效。

袁君将前述路段混凝土工程交王善忠、***承包后，***雇请***在工地作现场管理，任班长，工作内容包括对工人进行管理，向工人发放工资等。施工中使用的搅拌机等机器设备均是***提供，向工人发放的工资则是***拿钱，依赵开学班组所记录的工天向工人发放。2012年10月14日下午16时许，原告在工作过程中，因使用的强力式搅拌机钢丝绳绞起，原告便将机器停下来去自行维修。原告使用钢筋固定料斗，但料斗太重，钢筋弯曲，导致料斗掉落，砸伤了原告的左手食指和中指。原告受伤当日被送至重庆长城医院住院治疗，入院诊断为：1、左手食指末节离断缺损伤；2、左手食指中、末节指骨开放性粉碎性骨折；3、左手中指末节不全离断伤；4、左手中指末节指骨开放性粉碎性骨折。住院10天后于2012年10月24日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、医师指导下逐步进行康复活动及训练；2、专科门诊随访，如有不适，请及时就诊；3、建议全休一月；4、术后4-6周回院复查摄CR片，视骨折愈合情况拔出克氏针固定；5、保持敷料及克氏针道干燥。住院治疗产生的医疗费15000元，原告认可全部系***垫付，被告***对此无异议。

原告受伤后，欲申请工伤赔偿。但因对用工主体具体信息不明确，便以与被告邑得建筑公司音近的“四川易德利建筑工程有限公司重庆分公司”为被申请人，于2013年5月3日向该分公司营业地所在的长寿区人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局2014年2月11日作出了认定***受伤属于工伤的决定。同年10月27日，原告将劳动能力鉴定的申请书及相关资料邮寄给长寿区劳动能力鉴定委员会。因原告将四川易德利建筑工程有限公司重庆分公司作为被申请人有误，未获得相应赔偿。2015年5月12日，原告以被告邑得建筑公司为被申请人，向綦江区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年8月28日向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与邑得建筑公司发生劳动关系，綦江区劳动人事争议仲裁委员会于同年10月23日裁决驳回了***的仲裁请求，***遂在2015年11月5日向本院提起诉讼，要求确认其与邑得建筑公司的劳动关系。2016年4月20日，本院判决驳回了***的诉讼请求。***不服判决，上诉于重庆市第五中级人民法院后，该院于2016年8月17日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2016年5月5日，原告以袁君、***为被告，向本院提起提供劳务者受害责任纠纷一案，后于同年11月20日自愿申请撤回了起诉。在此次诉讼中，原告提出对其受伤伤残等级及误工时限进行司法鉴定。重庆法医验伤所接受本院委托后，于2016年6月14日作出司法鉴定意见书，评定***伤残等级属九级，误工时限为90日左右。原告为此支付鉴定费1650元。

原告***系城镇户籍居民。庭审中，原告自述其出院后便应***、李双的要求继续在工地指挥将工程做完，因被告为了原告垫付了一万多元的医疗费。期间原告并未领取工资。

本院认为，诉讼时效期间应从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。申请仲裁与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。原告***受伤后，向有关部门申请认定工伤或提起确认劳动关系的仲裁，目的是获得工伤赔偿。其将四川易德利建筑工程有限公司重庆分公司作为被申请人向长寿区人力资源和社会保障局申报工伤，说明其并不知晓赔偿义务人。在以被告邑得建筑公司为被申请人提起工伤认定时，知晓真正的义务人，诉讼时效期间开始起算。其申请仲裁、诉讼均引起诉讼时效中断，且每次中断的时间距离前次诉讼时效的起算时间均不超过一年，故本案原告的诉讼时效并未超过。

关于原告是自己承揽劳务还是受他人雇佣的问题，本院认为，原告工作时使用的机具设备等劳动工具均是由***提供；其管理的工人的工资是***拿钱发放，而非原告；工资是定期支付，而非完成混凝土工程后一次性支付；原告受伤后仍然需要按照***的要求继续到工地完成工作，可见其在接受雇主的指示下完成工作。并且，原告作为班长，在完成工作时可能存在管理工人、记录工天，甚至向工人发放工资的情形，但这均是班长的工作任务，不能据此推断其就是工程的承包人。故，在原告与***无书面合同情形下，本院认定原告与***形成雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，搅拌机作为专业设备，其维修需要相对专业的人员操作完成。原告在工地从事管理，应当知晓修理搅拌机具有一定的危险性。特别是机器自重较大，其仅用一般的钢筋固定明显属于操作不当，自身安全意识严重缺乏，对受伤结果存在过错，应承担相应的过错责任。***作为雇主，提供的机器设备存在故障而未能及时修理，未尽到安全管理的义务，存在较大过错，应对原告承担主要赔偿责任。依照双方过错大小，本院确定由***自行承担40%的责任。案涉混凝土工程系***与王善忠共同承包，王善忠在收到本院依法送达的起诉状副本及开庭传票等诉讼文书后，既不提出答辩，也不出庭应诉或提交任何证据，说明其已放弃自己的诉讼权利，应由其自行承担缺席判决和不主张、不举证的法律后果。故***与王善忠应对原告的损失共同承担赔偿责任。无证据证明第三人李朝勇与被告***系合伙关系，故李朝勇在本案中不应对原告的损失承担责任。若合伙关系属实，合伙人之间可依据合伙协议另行解决因合伙事务产生的纠纷。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告邑得建筑公司具备承包修筑公路的资质，其与袁君签订的合同虽名为内部承包合同，但袁君并非邑得建筑公司的员工，实际上是邑得建筑公司将工程又分包给不具有承包资质的袁君，袁君再将混凝土业务分包给不具资质的***、王善忠，故邑得建筑公司、袁君均应与***、王善忠一起对原告的损失承担连带责任。

关于原告的具体损失，结合原告的诉讼请求，本院确定如下：1、医疗费原被告认可15000元，且全部系***垫付，对此予以确认；2、住院伙食补助费500元（10天×50元/天）；3、关于护理费，原告住院期间需要人护理应是客观需要。在原告未举证证明护理人员及其误工损失的情况下，本院酌情按照100元/天主张住院期间的护理费，即为1000元（100元/天×10天）；4、关于误工费，虽然原告在受伤出院后即到工地上班，但其误工依法应获得的损失并未得到赔偿，对其误工费仍应当主张。误工时间原则上根据接受治疗的医疗结构出具的证明确定。原告因伤住院10天，出院医嘱建议全休一个月，故误工天数确认为40日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告对其收入状况未举证证明，也未能举证证明其最近三年平均收入状况，故本院参照本地区上一年度城镇私营单位建筑业从业人员平均工资48973元/年（134元/天）的标准计算误工费。误工费应计算为5360元（134元/天×40天）；5、关于残疾赔偿金，原告系城镇户籍居民，结合其受伤伤残等级，该费用计算为118440元（29610元/年×20年×20%）；6、交通费酌情主张300元；7、鉴定费1650元。前述损失共计142250元，其中原告自行承担56900元（142250元×40%），被告承担85350元（142250元×60%）。被告***已垫付的15000元应予扣除。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、第一百九十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、袁君、***、王善忠、重庆邑得建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿***护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费共计70350元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1077元，由***负担515元（已交纳），袁君、***、王善忠、重庆邑得建筑工程有限公司共同负担562元，于本判决生效后三日内向本院交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　高念奎

审　判　员　　谯　燕

人民陪审员　　周　维

二〇一七年十一月二十九日

书　记　员　　胡　超