安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司、安徽省天创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖12民终4889号

上诉人（原审原告）：安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办事处繁华路**，统一社会信用代码9134120079810801XR。

法定代表人：丁自峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：贺利萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑小龙，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省天创建设工程有限公司，，住所地安徽省亳州市蒙城县蒙蚌路统一社会信用代码91341622152141849。

法定代表人：李强，该公司经理。

上诉人安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人安徽省天创建设工程有限公司（以下简称天创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区（2019）皖1204民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判终止涉案《建设工程施工合同》及两份《补充协议书》并判令天创公司赔偿其违约金183万元、经济损失暂估50万元（实际以价格评估为准），提供办理涉案房屋所需的相关手续，协助办理产权登记并承担由此产生的费用。事实与理由：1.天创公司与杨坤签订的内部分包协议其公司并不知情，且涉案工程已取得相关建设规划手续，施工合同经过有效备案，其公司亦已支付完毕涉案工程款，涉案《建设工程施工合同》及两份《补充协议书》均应为合法有效；2.天创公司未按照合同约定进行施工，给其公司造成了重大经济损失，依法应当承担违约金和赔偿损失的责任；3.涉案工程虽收到过关于停止违法行为的相关通知书，但该两份通知并不合法，亦不属于行政处罚，涉案房屋具备办理产权登记的条件，天创公司应当协助其公司办理涉案房屋产权登记；4.天创公司仅施工涉案工程主体部分，延误工期，行为表示不履行涉案合同，县亦无履行必要，故依法应终止涉案合同；5.一审法院未允许其对未施工部分及维修方案与维修费用的价格评估申请，程序违法。

天创公司未予答辩。

国泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天创公司赔偿其公司经济损失暂估50万元（或以价格评估为准）、违约金183万元；2.依法判令天创公司提供所收工程款的合法发票及办理涉案房屋所需的相关手续并承担由此产生的费用，协助其公司办理涉案房屋的产权登记；3.依法终止于2014年3月26日签订的《建设施工合同》、《补充协议书》和2016年1月28日签订的《补充协议书》。

一审法院认定事实：2014年3月26日，国泰公司与天创公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由天创公司自筹资金，承建国泰公司6号仓库及7号职工宿舍楼。工程内容为图纸标注的全部内容，工期180天，质量符合国家规定的合格标准，合同价约610万元。附通用合同条款；专用合同条款规定：监理人为安徽万博建设监理咨询有限公司，设计人为浙江天辰建筑设计有限公司，工程标准规范要求按照施工图纸及图纸说明中要求的标准规范，图纸提供为发包人在合同签订一周内向承包人提供。联络：承包人指定接收人为黄敬辉（天创公司阜阳分公司经理）、项目经理李旭。分包约定禁止分包的工程不分包，主体结构、关键性工作范围不得转包或分包，允许分包的专业工程不得分包，其他关于分包的约定不得分包，分包合同价款约定，关于分包合同价款的由承包人和分包人结算支付，价格调整中市场价格波动是否调整合同价格的约定是，在总价合同项下风险范围以外合同价格的调整方法约定变更价款和签证价款等风险以外费用另加，争议解决方式为向阜阳市仲裁委员会申请仲裁。双方签字盖章。同日，双方又签订《补充协议书》一份，补充协议书约定：“二、工程费用乙方（天创公司）垫资承建该合作项目工程所需要的所有款项，包括项目工程建设及水电路三通费用均由乙方全部出资。三、工程款结算甲方（国泰公司）在工程竣工后日付清工程款，如无法付清，则甲方采取以房抵款的方式结算，具体办法如下：1.甲、乙方以乙方所建房屋按建房总长度划分，即甲方40%，乙方60%分配。2.乙方的60%房屋产权归乙方所有，相应土地归乙方所有，土地不得对外转让。3.甲乙双方相互协作，负责办理此工程建设用地使用权证、建设工程规划许可证、房产证，所产生的费用按4:6比例分担。5.甲乙双方全力合作协调施工期间城管、规划、土地、人防等有关部门的关系。甲乙双方通诚协调施工期间的外界干扰。双方商定原所签订的《建设工程施工合同》与本协议不一致者，均以本协议为准。如发生争议，双方应友好互惠原则协商，协商不成向人民法院起诉”等内容。协议由双方加盖公司印鉴，国泰公司丁自峰签字，天创公司李强盖了私人印章。2014年6月18日，国泰公司作为建设单位，通过工程招标代理机构向天创公司发出中标结果通知书。期间，天创公司作为委托单位出具授权委托书一份，被委托人为李晓青，委托内容为“因委托单位承建安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司仓库及职工住宅楼工程，委托单位将依法委托李晓青负责该工程的一切事务（包括因该工程所产生的一切债权债务），由此所产生的法律后果均由该委托单位承担”。该授权委托书加盖天创公司印章及李强签名，未注明日期。2014年7月15日，安徽阜阳工业园区管理委员会向国泰公司下发了《关于责令国泰彩印立即停工的通知》，以发现国泰公司在建建筑与上报园区管委会的施工图纸不符，涉嫌违法建设小产权房为由，要求国泰公司立即停止施工。当月29日，阜阳市颍泉区城乡管理行政执法局下发城管字（2014）第0729号《责令停止违法行为通知书》，责令国泰公司2014年7月29日前停止建设房屋行为并接受其单位依法处理。但国泰公司及天创公司未按上述两份通知要求进行停工，仍继续进行施工。2016年1月28日，国泰公司（甲方）与天创公司（乙方）签订《补充协议书》一份，协议书约定：1.鉴于双方合同签订，该工程系乙方包工包料施工，所需全部资金也是由乙方负责出资支付。由于近期乙方资金紧张，造成工程无法正常施工，导致工期延误。故甲方累计通过现金付款和银行卡卡转账，共计支付乙方款壹佰玖拾贰万元整（￥1920000）。2.此款付给乙方后，乙方自愿将所得的60%房屋产权，从中划出1600平方米归甲方所有。3.本协议签订后，甲乙双方严格遵守执行，不得以任何理由违约，如有违约，违约方须承担守约方一切经济损失，并承担违约金，守约方有权从所得房屋产权直接折扣。5.解决争议方式，如发生争议，双方应友好原则协商，协商不成向人民法院起诉等内容。协议加盖双方公司公章，甲方由丁自峰、乙方由李晓青签名。

一审另查明：2014年3月16日，天创公司与杨坤签订《内部分包协议》，约定：双方就国泰公司工程、内部工程承包事项经友好协商、达成一致意见，订立本协议：一、项目概况，建筑面积约11000平方米左右，详见施工图；二、工程承包范围及结算方式，承包内容为图纸范围内均有乙方（杨坤）总承包，工程造价采用竣工按实际结算的方式确定，二类取费；三、工期：约210天；…六、甲乙双方为办理相关手续而签订的《建设工程合同》相关条款与协议书相悖之处，以本协议书为准；七、争议解决在工程项目所在地仲裁委员会解决；八、本工程所有项目未经甲方许可不准转包和分包；…本协议签字盖章生效。杨坤对案涉工程进行实际施工。2017年3月2日，杨坤向阜阳仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与天创公司阜阳分公司签订的内部分包协议无效，裁决天创公司向其支付工程款600万元，国泰公司在欠付工程款范围内承担清偿责任等。2018年7月18日，阜阳仲裁委员会作出（2017）阜仲字第41号裁决书。国泰公司向阜阳市中级人民法院提起撤销仲裁裁决申请，阜阳市中级人民法院作出（2018）皖12民特24号民事裁定书，裁定撤销阜阳仲裁委员会（2017）阜仲字第41号裁决。后杨坤提起诉讼，现该案正在审理中。

阜阳市仲裁委员会审理杨坤与天创公司、国泰公司建设工程施工合同一案庭审中，天创公司认可收到国泰公司支付的工程款合计380.5万元。因门窗质量不合格，国泰公司自行购买建材施工，支付相关费用。截至目前，涉案工程未进行竣工验收，但国泰公司已实际使用。

一审法院认为:1.关于合同效力问题。从合同拟定过程看，国泰公司与天创公司签订第一份合同的时间为2014年3月26日；而天创公司与自然人杨坤在2014年3月16日即签订了《内部分包协议》，明确工程项目为国泰公司工程，由杨坤在图纸范围内总承包，全额垫资。天创公司与自然人分包协议签订日期在前，国泰公司与天创公司施工合同在后，显然不符合通常情形。从内容上看，双方签订的两份补充协议及天创公司与自然人杨坤签订的协议中均注明施工方全额垫资，按比例享有房屋处置权，双方协议具有联合开发性质。国泰公司与天创公司关于土地规划、使用、许可等手续办理有过数次协商，垫资作为根本条款，按比例分配所建房屋，双方全力合作协调施工期间城管、规划、土地、人防等部门关系作为协议基础，字里行间能反映出多轮协商的意思表示，国泰公司利用承建方资金对所有的工业用地进行规划开发，与承建方通过出资承建获得部分房屋，处置所建房屋收回资金的意思表示相一致。双方存在以仓库、宿舍名义立项，在工业用地实施房屋建设，双方签订的合同系以建设仓库、宿舍的合法形式掩盖其自建房变相销售的目的，应属无效合同。国泰公司称通过招投标方式，对该项涉案工程实施施工建设，仅提供中标通知书（复印件），未提交经图纸审计报备，并加盖审图公司印鉴的图纸，以及将报备图纸交付施工单位的相关材料，在一审辩论结束前亦未能提交施工许可资料；天创公司将工程分包给自然人施工；双方在缔结合同时，应该是明知的。阜阳市颍泉区城乡管理行政执法局针对施工工程下发了停建处罚通知，双方均未提供许可继续施工的批复材料，径行施工，遂至纠纷，均存在过错行为。

2．关于工程量的确定及未完工部分认定问题。国泰公司以施工图纸非审图公司盖章核实，不能认定与招投标图纸一致，对实际施工人杨坤在仲裁庭审理时申请的工程造价鉴定不予认可。本案庭审前，国泰公司要求对未完成的工程量进行鉴定，鉴于仲裁庭审理时，实际施工人对已完工工程量已申请鉴定，仲裁庭按照相关程序予以准许；国泰公司本次鉴定申请，由于双方存在图纸不同一标准，已完工的工程量国泰公司亦不予认定，而针对实际施工人自认未完工的工程量单独鉴定，无法作出同一标准进行判断。另外，天创公司目前无人经营，现场无法指认，本案不具备鉴定条件。案件审理中，国泰公司未就诉请第一项作出明确请求；其公司亦未能举证施工许可证等行政审批手续及阜阳市颍泉区城乡管理行政执法局停工处罚后如何处理的材料，未施工工程是否具备继续施工条件均处于不确定状态；且双方签约《建设工程施工合同》合同价为约610万元，结算方式约定所有工程造价均采用竣工按时际（实际）结算的方式确定，在材料结算价格约定执行施工期间《阜阳工程造价信息》发布的建筑材料市场信息价同期价；发布价没有的材料竣工由双方及监理单位共同市场询价确定。而同日签订的《补充协议书》对工程费用明确为项目工程建设及水电路三通，也超越了《建设工程施工合同》范围，据此不能确定该合同约定系固定价款合同。故国泰公司该项鉴定请求及其相应的诉讼主张不予支持。综上，由于合同无效，国泰公司可就损失部分进行赔偿主张，而非违约主张，且导致合同无效，双方均有过错，后继续施工致使损失进一步扩大双方同样存在过错，故国泰公司请求判令违约金的主张，不予支持。国泰公司要求天创公司提供收取的工程款合法票据的请求，作为天创公司收取款项应当出具税务票据，该项请求予以支持，其要求天创公司提供办理房屋所需要的相关手续、费用、协助办理房屋产权登记，由于发包方认为招投标合同中的图纸与施工图纸不一致，则规划许可中的图纸设计与实际施工图纸是否一致具备不确定性，国泰公司未能提供是否存在变更规划图纸，以及取得变更后的许可手续；另国泰公司要求协助办理产权登记，案涉工程在行政停工处罚中被认定为违法建设房屋，显然其土地性质系工业用地的现状未予改变，在土地用途未改变之前，案涉房屋不具备办理诉请的产权登记条件，故国泰公司该项请求，不予支持。国泰公司要求终止相关合同的请求，根据以上认定，上述合同为无效合同，自始无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条、第二百七十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:一、安徽省天创建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向安徽省阜阳国泰彩印包装有限公司提供所收取工程款的合法发票。二、驳回安徽省阜阳国泰彩印包装有限公司其他诉讼请求。案件受理费25440元，安徽省天创建设工程有限公司负担2440元，安徽省阜阳国泰彩印包装有限公司负担23000元。

二审中，国泰公司为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：

证据一：1.阜阳市建筑工程施工图审查中心调取的施工图设计文件审查合格书2份。2.加盖审图公司印章的图纸。证明目的详见证据目录。

证明：涉案工程施工建设合法。

证据二：建筑工程施工许可证。

证明：涉案工程取得施工许可证，工程建设合法。

证据三：阜阳市自然资源和规划档案馆调取的国有土地使用证。

证明：涉案工程在经过批准规划的土地上建设，工程建设合法。

证据四：1.建设工程消防设计审核意见书、建设工程消防设计备案凭证，2.防雷装置验收意见书。

证明：该工程建设合法。

证据五：阜阳市自然资源和规划档案馆调取的阜城建设规费缴纳完结告知书。

证明：涉案工程建设规费已缴纳完毕，该工程建设合法。

证据六：涉案6#仓库、7#宿舍楼照片17张及录像视频。

证明：涉案工程不存在变更规划图纸，实际亦按照仓库、宿舍楼使用，不存在违法建设小产权房，亦不存在以建设仓库、宿舍楼的合法形式掩盖自建房变相销售的情况。

证据七：阜阳市城乡建设档案馆调取的2014年4月1日施工现场具备施工条件证明。

证明：涉案工程2014年4月1日具备施工条件，约定工期180天，天创公司至今未完工，也未验收合格，构成违约。

本院认证意见如下:1.证据一至证据五均不能证明涉案工程的施工过程合法，不能达到其证明目的，对该证据的证明效力本院不予认定；2.证据六、证据七缺乏其他证据相互印证，不能达到其证明目的，本院不予认定。

当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。

本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。本案中，安徽阜阳工业园区管理委员会及颍泉区城管行政执法大队分别向国泰公司作出的《关于责令国泰彩印立即停工的通知》与《阜阳市颍泉区城乡管理行政执法局行政处罚案件责令停止违法行为通知书》，能够证明涉案工程未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，故该工程建设违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定双方所签合同及协议无效，并无不当。国泰公司虽称涉案工程建设合法，但一、二审期间均未提交充分证据证明涉案工程已取得许可继续施工的批复材料，对其公司的该项主张，本院不予采信。涉案《建设工程施工合同》无效，故该合同中关于违约责任的约定亦无效，一审判决驳回国泰公司要求天创公司赔偿违约金183万元的诉讼请求亦无不妥。二审中，国泰公司向本院申请对涉案工程质量、未施工部分及维修方案与维修费用的价格等进行评估、鉴定，但其公司起诉时是基于天创公司违约的事实主张而要求赔偿损失，并未就上述申请事项提出相应的诉讼请求，且涉案《建设工程施工合同》无效，故对国泰公司的上述申请，本院不予准许。综上,国泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25440元，由安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　袁理想

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理张婷玉

书记员刘雅馨

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。