某某与安徽省天创建设工程有限公司、安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省阜阳市颍泉区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖1204民初3534号

原告：**，男，1958年5月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。

委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。

被告：安徽省天创建设工程有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县蒙蚌路，同意社会信用代码91341622152141849。

法定代表人：李强，该公司经理。

被告：安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司，住所地阜阳市商贸城工业园繁华路**。

法定代表人：丁自峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈正伟，安徽相和律师事务所律师。

原告**与被告安徽省天创建设工程有限公司（以下简称天天创公司）、安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司（以下简称国泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人吴成群，被告国泰公司的委托诉讼代理人陈正伟到庭参加诉讼，被告天创公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、确认原告**与被告天创公司阜阳分公司签订的《内部分包协议》无效；2、判决被告天创公司向原告支付工程款600万元，被告国泰公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2014年3月26日，被告国泰公司将其6号仓库、7号职工宿舍楼建设工程发包给被告天创公司承建，并签订《建设工程施工合同》。合同约定，按工程进度每两层付一次款，每次付工程总款的20%，工程造价按实际结算，不进行转包及违法分包，合同价约陆佰壹拾万元。本工程由承包人垫资进行施工，因合同及合同有关事项发生的争议向阜阳仲裁委员会申请仲裁。同日，被告国泰公司与天创公司又签订补充协议，约定工程费用由乙方天创公司全额出资，工程竣工后甲方国泰包装公司享有40%产权份额，乙方天创公司享有60%份额，办理建设用地使用权证、规划许可证、房产证等产生的费用按4:6比例分担，争议解决方式向人民法院起诉。2014年3月16日，被告天创公司以天创阜阳分公司之名与原告签订内部分包协议，将案涉工程转包给原告施工，双方约定由原告全额垫资施工，本工程从开工直到竣工所卖房产的资金以工程款为主且不能超过工程款总造价的80%，争议解决由工程项目地仲裁委员会仲裁。原告在施工过程中，因被告国泰公司建小产权房，未获批准改变原规划设计而被政府勒令停工，导致房屋不能出售，原告无法回笼资金，但原告仍积极筹措资金施工，并于2014年11月28日主体竣工验收合格。然被告天创公司、天创阜阳分公司以种种理由拒不支付拖欠的工程款，并称发包人国泰公司未付工程款。双方就拖欠工程款事宜，经多次协商未果，遂依法申请仲裁，阜阳仲裁委员会于2018年7月18日作出（2017）阜仲字第41号裁决书。2019年5月5日，阜阳市中级人民法院作出（2018）皖12民特24号民事裁决书，撤销阜阳仲裁委员阜仲字第41号裁决。综上，被告国泰公司、天创公司合作建设案涉工程，并按4:6比例分配房屋的行为违法；被告天创公司以建小产权房出售欺骗原告，并以其分公司之名将案涉工程分包给原告施工违法，特依据仲裁法第九条第二款、合同法、民诉法及其解释、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定起诉，请人民法院依法保护原告的合法权益，支持其诉求。

天创公司未进行答辩。

国泰公司辩称：原告第一项诉请与我司无关。第二项诉请要求我公司承担连带责任无法律依据。本案仍不能突破合同相对性原则，涉案合同系**与天创阜阳公司签订，法律规定分公司具有诉讼资格的应以其管理的财产优先对外承担责任，本案处理结果与天创阜阳分公司有关联性，因此天创阜阳分公司不作为诉讼主体存在程序错误。原告依据合作建房协议同时又依据建设工程相关司法解释对被告起诉不符合法律规定，因此原告起诉我司无法律依据，原告并未提供我司欠天创公司工程款的相关依据，故应驳回对我司的起诉和诉讼请求。

原告围绕其诉讼请求，依法提交证据如下：

证据一、身份证复印件一份；企业法人营业执照、全国企业信用信息公示系统查询单、私营企业基本注册信息查询单各一份。证明原、被告主体适格。

证据二、l.《建设工程施工合同》，证明：2014年3月26日国泰公司将其建设工程发包给被告天创公司施工，按施工进度拨付工程款，禁止转包分包工程。

2．《补充协议》。证明被告国泰公司与天创公司合作开发建设案涉工程，按4:6比例分配房屋，二被告应对欠付工程款承担连带责任。

证据三、《内部分包协议》。证明：2014年3月16日，被告天创公司以天创阜阳分公司名义将其承包国泰公司的建设工程转包给原告施工，商品房销售款优先支付工程款。证明：该协议因违反《建设工程施工合同》禁止转包、分包的约定和相关法律规定而无效。

证据四、《建设工程规划许可证》。证明：204年7月25日，阜阳市城乡规划局为国泰公司6#仓库六层、7#职工宿舍六层建设工程颁发许可证．证明：被告变更规划建小产权房违法，致使原告无法收回资金的责任应由被告承担。

证据五、《关于责令国泰彩印立即停工的通知》、颍泉区城管行政执法大队通知书、《责令停止违法行为通如书》。证明：2014年7月15日，国泰公司因违反建设小产权房被勒令停工，给原告造成巨大损失；被告转包工程和变更规划违法。

证据六、检测报告两份。证明：2014年II月28日，6#仓库、7#职工宿舍楼建设工程主体竣工验收合格。

证据七、皖安然审(2018)第043号鉴定报告、鉴定费发票三张。证明：案涉工程经依法审定价款为8745081.58元，鉴定费26万元。

证据八、(2017)阜仲字第4L号裁决书。证明：被告天创公司应向原告支付工程款600万元及鉴定费26万元，被告国泰公司应在欠付工程款范围内承担责任。

证据九、(2018)皖12民特24号民事裁定书。证明：贵院对该案有管辖权；贵院应直接采纳该生效民事裁定书“经审理查明”的工程价款合计8745081.58元，并依法判决被告天创公司国泰公司共同支付原告工程款600万元及鉴定费26万元。

被告国泰公司对原告证据质证意见：对证据一无异议。对证据二《建设工程施工合同》的三性及证明目的无异议；对《补充协议》证明目的有异议，虽然有约定但未实际履行，达不到原告要求国泰公司承担连带责任的证明目的。对证据三与我司无关。对证据四三性无异议，对证明目的有异议，达不到其证明目的。对证据五三性及证明目的均有异议，国泰公司不知情，达不到其证明目的。对证据六《检测报告》无异议。对证据七鉴定报告，被告天创公司及其分公司、国泰公司均不予认可，也没有参与选鉴定机构，各鉴定报告内容不客观、不真实，没有依据案涉实际施工量进行鉴定，鉴定费不予支持，达不到其证明目的。对证据八不具有合法性．已依法予以撤销。对证据九不关联性和证明目的有异议，该裁定书审理查明的工程效价款只是对证据七的陈述，并没有最终确定案涉工程总价款，更没有确定被告天创公司及国泰公司应共同支付工程款600万元及鉴定费26万元，达不到证明目的。

国泰公司为支持其答辩意见，提供证据如下：

证据一、营业执照、法定代表人证明书，证明国泰公司的诉讼主体资格。

证据二、中华人民共和国建设工程规划许可证（建字

341200201400152号）、建设工程档案责任书、建设工程施工合同备案申报表，证明：涉案的6号仓库及7号宿舍楼系经批准所建，系合法建筑。

证据三、工程竞标资格审查资料、中标结果通知书、施工现场已具备施工条件的证明、工程建设项目管理班子组成人员任命书、授权委托书、建设工程施工合同、补充协议书（两份）。证明：1.原告所建设的6号仓库及7号宿舍楼系被告天创公司中标承建；2.二被告于2014年4月6日签订《建设工程施工合同》（经过备案）、2014年3月26日签订《补充协议》、2016年1月28日签订《补充协议》约定：涉案6号仓库及7号宿舍楼由被告天创公司承建，计划开工日期2014年4月6日，工期180天，合同总价为610万元，承建资金由被告自筹，并约定工程款支付方式及承包人违约情形及承担方式和计算方法等；3.《补充协议》天创公司承建的南侧第一栋第一层需要对外拓展，也需要在第六层再向上接一层，由天创公司继续施工，但其并没有按照补充协议约定施工，存在违约。至本案起诉时，天创公司仍一直存在违约行为。4.2016年1月28日，由于天创公司资金短缺，导致工程工期延误，国泰公司又支付天创公司工程款192万元。5.天创公司委托李晓青全权负责涉案工程项目。

证据四、阜阳市仲裁委四次开庭笔录、塑钢窗合同书以及收条、借条、说明。证明：1.至2017年6月8日，国泰公司共计支付天创公司工程款380.5万元，天创公司只施工主体工程，其他的消防、门窗、、地面内外粉刷工程并没有施工，并违法分包给没有资质的个人进行施工，存在严重违约。2、实际施工人自认上述工程没有施工，且给国泰公司造成损失为：保温及外墙工程价款56.7万、窗户38万，税收约40万，管理费约10万元。

证据五、收条、阜阳瑶海永丰红运门业销售单。证明：在仲裁庭开庭后国泰公司又另外支付天创公司工程款共计205845元。

证据六、安徽万博建设项目管理有限公司说明。证明：涉案工程没有施工工程部分和已施工但存在质量不合格的情况，天创公司存在严重违约行为。

原告**对国泰公司证据质证意见：对证据一三性无异议。对证据二许可证真实性无异议，但另一份系小产权房。对证据三无异议，是被告之间招投标工程及签订建设工程施工合同、补充协议的事实。被告方签订合同的时间晚于实际建设工程施工时间。对工程支付款没有向原告支付，达不到其证明目的。对证据四有异议，国泰公司私自强行拆除原告安装的塑钢窗，该对应的价款不具有真实性，与仲裁时的鉴定报告相矛盾，不应予以认可。对证据五有异议，该组证据与原告主张工程款没有关联性，原告主张工程款是根据仲裁时鉴定结论主张的，鉴定结论也没有把门窗价格计算在内，故与本案无关。对证据六有异议，原告是对涉案工程主体进行竣工验收合格，有原告举证的检查报告在卷作证，另外该两栋楼房已经竣工验收合格并予以备案证明工程不存在任何质量问题。

本院对当事人无异议的证据的证明力予以认定，对原告及被告国泰公司提供的双方有异议的证据，均系书证，与本案具有一定关联，双方争议的是证据证明目不一致，故本院对双方有争议的证据真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的结合本案争议焦点另行认定。

经审理查明，2014年3月16日，天创公司阜阳分公司作为发包单位甲方与**作为承包单位乙方，双方签订《内部分包协议》一份，协议约定：甲乙双方就安徽省阜阳市国泰彩印包装厂工程、内部工程公司工程、内部工程承包事项经友好协商、达成一致意见，订立本协议：一、项目概况：安徽省阜阳市国泰彩印包装厂工程，建筑面积约一万一千平方米左右，层高六层，详见施工图。二、工程承包范围及结算方式：1、本次承包内容为：图纸范围内均有乙方总承包。2、结算方式：本协议所有工程造价采用竣工按实际结算的方式确定，造价结算执行2000《全国统一建筑工程基础定额》，《安徽省装饰工程综合估价表》，2003《安徽省建设工程补充定额估价表》人工工资按照安徽省最新人工工资标准执行，现行补充定额子目及相关配套的费用定额等相关工程造价估算依据。4、工程取费标准：各整体工程按照现行工程费用定额规定的二类取费（含劳保）标准计取综合费，安全文明施工措施等、人工费调整、工人伤保险费用及相关政策性，按国家标准定额取费。5、材料结算价格执行工程施工期间《阜阳工程造价信息》发布的建筑材料市场信息价同期价。发布价中没有的材料价格由协议双方及监理单位共同进行市场询价后确定。三、工期约定：工期约210天。（有效工期）四、工程款支付：本工程有承包人全部垫资进行施工、待工程全部竣工验收合格后15天内支付到已完工程量的80%，余款在工程竣工验收合格审计后15日内支付95%，余款5%作为工程质量保证金，待工程工期满一年时15日一次性无息付清。由于乙方资金不到位造成本项目不能正常运转或造成停工乙方无条件自动放弃本项目且自动退出。本工程最终因其它原因如有剩余工程款没有按时结清、经甲乙双方友好协商按本工程二层以上（含二层）市场价每平方米3000元不下浮房产抵押给乙方作为工程款由乙方处理。五、本工程设计变更须经监理及甲方负责人确认，工程签证须经甲方负责人签字、变更、鉴证经确认无误后方可作为最终工程结算依据。六、甲乙双方为办理相关手续而签订的《建筑工程合同》相关条款与协议书相悖之处，以本协议书为准。七、违约责任：违约争议解决在工程项目所在地仲裁委二类取费；三、工期：约210天；…六、甲双方为办理相关手续而签订的《建设工程合同》相关条款与协议书相悖之处，以本协议书为准；七、争议解决在工程项目所在地仲裁委员会解决。八、本工程所有项目未经甲方许可不准转包和分包等内容。

2014年3月26日，国泰公司与天创公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由天创公司自筹资金，承建国泰公司6号仓库及7号职工宿舍楼。工程内容为图纸标注的全部内容，工期180天，质量符合国家规定的合格标准，合同价约610万元。附通用合同条款；专用合同条款规定：监理人为安徽万博建设监理咨询有限公司，设计人为浙江天辰建筑设计有限公司，工程标准规范要求按照施工图纸及图纸说明中要求的标准规范，图纸提供为发包人在合同签订一周内向承包人提供。联络：承包人指定接收人为黄敬辉（天创公司阜阳分公司经理）、项目经理李旭。分包约定禁止分包的工程不分包，主体结构、关键性工作范围不得转包或分包，允许分包的专业工程不分包，其他关于分包的约定不得分包，分包合同价款约定，关于分包合同价款的由承包人和分包人结算支付，价格调整中市场价格波动是否调整合同价格的约定是，在总价合同项下风险范围以外合同价格的调整方法约定变更价款和签证价款等风险以外费用另加，争议解决方式为向阜阳市仲裁委员会申请仲裁。双方签字盖章。同日，双方又签订《补充协议书》一份，补充协议书约定：“二、工程费用乙方（天创公司）垫资承建该合作项目工程所需要的所有款项，包括项目工程建设及水电路三通费用均由乙方全部出资。三、工程款结算甲方在工程竣工后日付清工程款，如无法付清，则甲方采取以房抵款的方式结算，具体办法如下：1.甲、乙方以乙方所建房屋按建房总长度划分，即甲方40%，乙方60%分配。……2.乙方的60%房屋产权归乙方所有，相应土地归乙方所有，土地不得对外转让。……3.甲乙双方相互协作，负责办理此工程建设用地使用权证、建设工程规划许可证、房产证，所产生的费用按4:6比例分担。……5.甲乙双方全力合作协调施工期间城管、规划、土地、人防等有关部门的关系。甲乙双方通诚协调施工期间的外界干扰。……双方商定原所签订的《建设工程施工合同》与本协议不一致者，均以本协议为准。如发生争议，双方应友好互惠原则协商，协商不成向人民法院起诉等内容”。协议由双方加盖公司印鉴，国泰公司丁自峰签字，天创公司李强盖了私人印章。2014年6月18日，国泰公司作为建设单位，通过工程招标代理机构向天创公司发出中标结果通知书。期间，天创公司作为委托单位出具授权委托书一份，被委托人为李晓青，委托内容为“因委托单位承建安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司仓库及职工住宅楼工程，委托单位将依法委托李晓青负责该工程的一切事务（包括因该工程所产生的一切债权债务），由此所产生的法律后果均由该委托单位承担”。该授权委托书加盖天创公司印章及李强签名，未注明日期。2016年1月28日，国泰公司（甲方）与天创公司（乙方）签订《补充协议书》一份，协议书约定：1.鉴于双方合同签订，该工程系乙方包工包料施工，所需全部资金也是由乙方负责出资支付。由于近期乙方资金紧张，造成工程无法正常施工，导致工期延误。故甲方累计通过现金付款和银行卡卡转账，共计支付乙方款壹佰玖拾贰万元整（￥1920000）。2.此款付给乙方后，乙方自愿将所得的60%房屋产权，从中划出1600平方米归甲方所有。3.本协议签订后，甲乙双方严格遵守执行，不得以任何理由违约，如有违约，违约方须承担守约方一切经济损失，并承担违约责任，守约方有权从所得房屋产权直接折扣。5.解决争议方式，如发生争议，双方应友好原则协商，协商不成向人民法院起诉等内容。协议加盖双方公司公章，甲方由丁自峰、乙方由李晓青签名。

上述合同、协议涉及的国泰公司6号仓库及7号职工宿舍楼工程由原告**实际进行施工。2014年7月15日，安徽阜阳工业园区管理委员会向国泰公司下发了《关于责令国泰彩印立即停工的通知》，以发现国泰公司在建建筑与上报园区委员会的施工图纸不符，涉嫌违法建设小产权房为由，要求国泰公司立即停止施工。当月29日，阜阳市颍泉区城乡管理行政执法局下发城管字（2014）第0729号《责令停止违法行为通知书》，责令国泰公司2014年7月29日前停止建设房屋行为并接受其单位依法处理。但国泰公司、天创公司及**均未按上述两份通知要求进行停工，**仍继续进行施工。**施工结束后，案涉工程未进行竣工验收，国泰公司已实际使用。期间，国泰公司支付天创公司工程款380.5万元，**认可收到天创阜阳分公司代理人杨晓青垫付工人工资款237.6万元。各方因工程款问题发生争议，2017年3月2日，**向阜阳仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与天创公司阜阳分公司签订的内部分包协议无效，裁决天创公司向其支付工程款600万元，国泰公司在欠付工程款范围内承担清偿责任等。阜阳仲裁委员会于2017年6月8日第二次开庭审理时，**在明确其请求的600万元工程款计算方式时认可“依据其提供的结算报告，总工程10145569元，去掉工人工资237.6万元、保温及外墙的工程价款56.7万元、窗户的38万元、税收约40万元、管理费约10万元，共计393.6万元，余款6209569元，现在主张600万元”。仲裁过程中，经**申请，阜阳仲裁委员会委托，安徽安然工程造价咨询有限责任公司于2018年5月31日出具《安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司办公楼、仓库及附属楼工程鉴定报告》，鉴定报告载明：四、鉴定结果：6#仓库：5250309.17元，7#宿舍楼3494772.41元，合计8745081.58元。五、其他情况说明：3.本工程鉴定金额中包括土建、钢筋、装饰（包括内装、外装、外墙保温）、门窗，其中各部分施工界面划分国泰彩印与**双方存在较大争议且无法协商统一，最终如何划分由阜阳市仲裁委裁定等内容。**支付鉴定费用26万元。2018年7月18日，阜阳仲裁委员会作出（2017）阜仲字第41号裁决书。国泰公司向阜阳市中级人民法院提起撤销仲裁裁决申请，阜阳市中级人民法院作出（2018）皖12民特24号民事裁定书，裁定撤销阜阳仲裁委员会（2017）阜仲字第41号裁决。后**向本院提起本案诉讼。

本院认为，关于《内部分包协议》效力问题。本案天创公司以天创公司阜阳分公司名义将案涉工程分包给不具建筑资质的自然人**，双方签订的《内部分包协议》违反了法律的禁止性规定，应为无效的合同，**和被告天创公司对合同无效均有过错，应当承担相应的法律责任。天创阜阳分公司作为不具备法人资格、非独立核算的单位，其行为产生的法律后果，应当由其开办单位天创公司承担，**自愿放弃对天创公司阜阳分公司的主张，并不违反法律规定，本院已予准许。

关于**应否获得工程款及应得工程款数额问题。涉案工程虽未经竣工验收，国泰公司作为发包人已实际使用，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；天创公司应按约定支付实际施工人**相应的工程款。阜阳仲裁委根据**申请，委托安徽安然工程造价咨询有限责任公司作出的《安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司办公楼、仓库及附属楼工程鉴定报告》，系鉴定机构根据当事人提供合同、图纸，并进行现场勘验后作出，该鉴定意见并不违反法定程序，可证明根据合同约定的涉案工程总工程款为8745081.58元。**在仲裁庭审中自认保温及外墙、窗户、税收、管理费款项不应计算，该四项费用合计1689509.01元（详见附表）应从鉴定的工程款中予以扣除为7055572.57元；另扣除天创公司垫付的工人工资237.6万元，未付工程款总额为4679572.57元。国泰公司已支付天创公司工程款380.5万元，其与天创公司未进行结算，按照**施工工程款7055572.57元计算，其公司尚应承担3250572.57元付款责任，天创公司应承担1429000元的付款责任。**支付鉴定费26万元，因天创公司、国泰公司未及时与其进行结算造成，该费用由**负担6万元，天创公司、国泰公司各负担10万元。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条第一项第（三）款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、原告**、被告安徽省天创建设工程有限公司于2014年3月16日签订的《内部分包协议》无效：

二、被告安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内支付原告**工程款3250572.57元及鉴定费10万元；

三、被告安徽省天创建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内支付原告**工程款1429000元及鉴定费10万元；

四、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53800元，由原告**负担3800元，被告安徽省天创建设工程有限公司负担15000元、安徽省阜阳市国泰彩印包装有限公司负担35000元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审　判　长　　巫卫东

人民陪审员　　刘家友

人民陪审员　　任志宏

二〇二〇年六月二十八日

书　记　员　　谭　惠

附表

鉴定报告应扣除项目明细表

序号

工程

项目

鉴定报告中序号

金额

1

6#仓库土建

窗

土建工程预决算表53

114564.25

2

建筑材料价差表43

113973.36

3

小计（1+2）

228537.61

4

6#仓库装饰

墙面保温

土建工程预决算表10

318124.8

5

7#土建

窗

土建工程预决算表58

123901.92

6

7#宿舍楼装饰

墙面保温

土建工程预决算表12

183801.25

7

合计

（3+4+5+6）

854365.58

8

土建工程管理费

（778921.61+463050.86）/28.7%*5.47%

225274.89

9

装饰工程管理费

（32501.33+29111.48）/124.51%*30.71%

15196.61

10

窗、屋面保温其他费用

（3+5）*（28.7%-5.47%）

82400.36

11

墙面保温其他费用

（4+6）*（124.51%-30.71%）

470806.63

12

税金

14422.18+6328.3+14337.62+6376.83

41464.93

13

总计

7+8+9+10+11+12

1689509.01