绩溪县**古典园林建筑工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)皖18民终2047号 上诉人（原审被告）：绩溪县**古典园林建筑工程有限公司，住所地安徽省宣城市绩溪县环城路66-2号四幢204号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审第三人）：***，男，1969年10月2日出生，汉族，建筑业从业者，住安徽省绩溪县。 上诉人（原审第三人）：**，男，1967年12月29日出生，汉族，建筑业从业者，住安徽省绩溪县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：***，安徽梁安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绩溪徽黄古建材料厂，住所地安徽省宣城市绩溪县长安镇庄川村。 经营者：***，男，1964年3月20日出生，汉族，住安徽省绩溪县。 上诉人绩溪县**古典园林建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***、**因与被上诉人绩溪徽黄古建材料厂（以下简称徽黄材料厂）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2022）皖1824民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司、***、**上诉请求：撤销原判，裁定发回重审或改判驳回徽黄材料厂的诉讼请求。事实和理由：一、**公司不是本案适格被告，***及**不是适格第三人，本案被告应为绩溪县烟草专卖局。1.一审判决所认为的业主单位将美人靠由砼制变成木制，该工程项目仍为案涉工程的一部分，仍应由**公司施工，但实际由徽黄材料厂施工完成，该认定错误。因工程项目变更应由业主和施工方达成一致由施工方实施，在未达成一致情况下，业主交由第三方施工完成，与施工方无关，该工程已剔除出工程承包范围。2.一审判决所认为的徽黄材料厂称木制美人靠的收购由业主联系，**公司未阻止并采取放任态度予以默许，该认定背离事实。业已查明案涉项目从定购到安装完成都是背着**公司实施，**公司不知情更遑论阻止，且既然业主将案涉工程重新确定给他人，即已不在**公司承包范围内，谈何默许。3.一审判决依据**公司在工程决算时将案涉美人靠工程计入一并报送审计，对**公司不清楚何人施工及与徽黄材料厂无任何关系的抗辩不予采纳，处理主观任性。因美人靠工程计入并报送审计系受业主要求，**公司作为施工方处于弱势而不得不报送。2021年徽黄材料厂要求其支付案涉款项，鉴于其不确定所涉美人靠工程是否系徽黄材料厂所为而要求徽黄材料厂提供相应凭证，***材料厂并未提供。且徽黄材料厂自述案涉木制美人靠及三个装饰窗系业主原单位负责人***向其定做，故结合被上诉人经营范围，系业主与徽黄材料厂确定定做合同关系，根据合同相对性徽黄材料厂理应向业主主***。二、**公司、***、**不应承担案涉款项及利息给付责任。虽**公司收到业主支付的案涉项目款，但应由业主因付错而向其主张返还，至今业主未主张。即便**公司与徽黄材料厂系分包关系，**公司报送案涉项目结算的价款不能等同徽黄材料厂应得承包款。因徽黄材料厂未向**公司提供应付款凭据，故**公司不应承担逾期付款利息。三、即便分包合同关系存在，一审中**公司、***、**均否认***和**是合伙承包关系，***也不应承担给付责任。 徽黄材料厂辩称，**公司、***、**均系本案适格当事人。虽徽黄材料厂诉请主张不当得利纠纷，但对一审法院认定的基础法律关系为建设工程分包合同关系予以认可，即业主将发包给**公司工程范围中的美人靠工程，由业主向徽黄材料厂定制并施工完成，对此有业主单位工作人员***笔录为证。鉴于业主已将案涉美人靠工程款结给**公司，**公司经徽黄材料厂讨要表示款项已支付***、**，并组织协调。徽黄材料厂因向***、**讨要未果而诉至法院。一审法院判决**公司、***、**返还工程款及利息，认定事实清楚，适用法律准确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徽黄材料厂向一审法院起诉请求：判令**公司返还其工程款5万元，并从2016年2月1日起以中国人民银行5年期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，及从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的5年期贷款市场报价利率计算利息至工程款结清之日止。 一审法院认定事实：2012年，绩溪县烟草局辅助用房工程由**公司中标承建。2013年1月，甲方**公司与乙方**就绩溪县烟草局辅助用房工程签订《项目经理工程承包责任书》一份，第二条工程概况约定，建设单位为绩溪县烟草局，工程名称为绩溪县烟草局辅助用房工程，工期为112天，结构类型为框架，层数为3层，建筑面积为2788㎡，造价（元）4686523.55。第五条项目部五大员设置约定为确保工程质量施工安全，项目部五大员必须持证上岗，如人员不够，项目部可从公司聘用，费用由项目部支付。施工员、质检员由项目部自聘；聘用***为安全员，费用由双方协商。第六条约定：1.按本工程决算审计总造价的97%由工程项目部使用，实行全奖全赔。2.**公司在工程预付进度款内缴纳税金后，扣25%质量、安全责任保证金，待工程竣工验收达到合同要求的质量等级后，由**公司返还项目部；工程保修金按合同内容办理。双方还对企业与项目经理的关系、付款与工期、建筑材料等作了约定。案涉工程施工过程中，业主单位对该工程的部分施工内容进行了变更，其中砼制美人靠及三个装饰窗变更为木质，并实际由徽黄材料厂完成了该部分的施工。 2016年1月31日，安徽建清工程咨询有限公司（以下简称建清公司）作出皖建清基审字[JS16］024号《安徽省绩溪县烟草专卖局辅助用房工程结算审核报告》（以下简称审核报告），对绩溪县烟草局辅助用房工程进行了结算审核。审核报告载明施工单位为**公司，合同工期为2012年12月12日至2014年7月24日，工程内容为施工图纸范围内的土建、装饰及安装工程。审核报告关于审核原则、依据、方法中第（三）·3条载明工程联系单部分：增加造价约147.2万，主要增加施工便道、门楼及美人靠的变更、图纸会审及结构修改等。审核报告所附的分部分项工程量清单计价表中联系单027-美人靠变更，项目编号为补200010010001，项目名称为木制美人靠，工程数量为1项，工程造价为50000元。绩溪县烟草局已将绩溪县烟草局辅助用房工程的工程款全部支付给**公司，并于2020年4月2日将案涉工程质保金9.36万元支付给**公司。**公司**其已将案涉工程款支付给项目部，但拒绝提供相关银行流水。 在本案审理过程中，一审法院向绩溪烟草局原办公室主任***进行询问，其**美人靠及木制装饰窗（栏杆）由**带人施工。**系徽黄材料厂经营者***的妻弟，当时负责徽黄材料厂绩溪县城区的加工和销售业务。 另查，**以项目内部承包的名义为案涉工程的实际施工人，***为其合伙人。 在本案审理过程中，一审法院就本案涉及的法律关系等问题向徽黄材料厂的经营者作了释明，要求其在限期内予以变更，***材料厂未予变更。 自2012年7月开始，中国人民银行公布的5年期同期同类贷款利率调整情况为：2012年7月6日年利率6.4%，2014年11月22日年利率6%，2015年3月1日年利率5.75%，2015年5月11日年利率5.5%，2015年5月28日年利率5.25%，2015年8月26日年利率5%，2015年10月24日、2016年1月1日、2017年1月1日年利率4.75%，2019年8月20日起中国人民银行不再公布同期同类贷款基准利率，同时授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布市场报价利率（LPR）。 一审法院认为，本案争议焦点有三，一是徽黄材料厂向**公司、***、**主***的基础为不当得利还是建设工程分包合同纠纷；二是徽黄材料厂主张**公司、***、**向其支付50000元是否应当支持；三是关于徽黄材料厂主张逾期付款利息是否合理。 一、徽黄材料厂向**公司、***、**主***的基础为不当得利还是建设工程分包合同纠纷。 不当得利，是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。本案中，施工单位**公司在案涉工程竣工验收后，经第三方审计收取工程款符合法律规定，而美人靠部分的工程款作为案涉工程工程款的一部分，由**公司收取并无不妥，并不构成不当得利。**公司与**签订《项目经理工程承包责任书》虽冠以“内部承包责任书”的名义，但该责任书中关于“项目部五大员的设置”、工程款的分配的约定，应当认定**挂靠**公司进行案涉工程的施工，而***与**在案涉工程中系施工合伙关系。案涉木制美人靠项目由徽黄材料厂施工完成，该工程项目为案涉工程的组成部分，徽黄材料厂虽未与**公司、***、**签订建设工程分包合同，***材料厂对木制美人靠的施工与**公司、***、**形成了建设工程分包关系。业主单位将美人靠由砼制变为木制，该工程项目仍为案涉工程的一部分，仍应由**公司施工，但实际由徽黄材料厂施工完成；徽黄材料厂称木制美人靠的施工系由业主联系，而**公司或以**公司项目部名义施工的***、**并未阻止徽黄材料厂木制美人靠的施工而是采取放任的态度予以默许；**公司在报送工程款决算时将木制美人靠包括在案涉工程款中，绩溪县烟草局通过第三方审计审定木制美人靠项目的工程造价为50000元。故**公司、***、**辩解不清楚木制美人靠由何人施工，与徽黄材料厂无任何关系的辩解，不予采纳。徽黄材料厂与**公司、***、**构成事实上的建设工程分包合同关系，因徽黄材料厂并无施工资质等因素，故该建设分包合同应当认定为无效合同。 二、徽黄材料厂主张**公司、***、**向其支付50000元是否应当支持。 因徽黄材料厂与**公司及以**公司项目部名义施工的***、**事实上形成的建设工程分包合同属无效合同，但案涉工程已经过竣工验收，故关于木制美人靠项目工程款的处理应当参照建设工程无效但经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿徽黄材料厂。徽黄材料厂并未与**公司、***、**对该部分工程价款进行约定，参考建清公司在审核报告中审定木制美人靠项目工程造价50000元，并考虑到**公司的税费负担等，酌情扣除10%，即**公司、***、**应支付徽黄材料厂工程款45000元（50000元×90%）。 三、关于徽黄材料厂主张逾期付款利息是否合理。 关于利息问题，徽黄材料厂与**公司、***、**关于工程款的给付时间约定不明确，徽黄材料厂已完成木制美人靠项目的施工，工程经验收合格并已实际交付，其主张工程款的条件已经成就。徽黄材料厂虽未举证案涉工程何时完工交付，但其主张计息时间为审计报告作出的次日，符合相关规定，应予支持。关于计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，案涉工程款可按5年期同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止，2017年1月1日之后中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，欠付工程款的利率可参照2017年1月1日公布的5年期贷款基准利率计算至履行完毕之日止。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第五十三条的规定，判决：一、绩溪县**古典园林建筑工程有限公司、***、**于判决生效之日起十日内向绩溪徽黄古建材料厂支付工程款45000元，并支付该款自2016年2月1日起按照中国人民银行公布的5年期同期同类贷款利率计算的利息至履行完毕之日止；二、驳回绩溪徽黄古建材料厂的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取710.5元，由绩溪徽黄古建材料厂负担71.5元，绩溪县**古典园林建筑工程有限公司、***、**负担639元。 二审中，双方未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：一审中，证人****，其与***、***、**于2021年10月18日晚在**公司办公室协商案涉工程款付款事宜，最终确定于2021年11月20日付清欠款。2021年11月20日，**与***通话记录显示，对**询问“今天款子没转”，***回复稍微迟2-4天，已经在打申请了。 二审中，**公司**称，虽案争木制美人靠项目非其施工，但绩溪县烟草局违约另行分包该项目致使其存在一定损失，包含设计费五六千元，利润率30%，所得税、营业税合计5.99%，技术服务费、管理费合计3.5%。 一审法院第一次庭审中，***对其就案涉工程与**的关系**为“就这个工程搞一些小小的投资吧，有时候买点钢筋、有时候买点水泥”；第二次庭审中，***答辩时自称为“项目部负责人”，经法庭询问“***和**共同投资案涉项目”问题，***答复为“我只是协助管理，我没有投资”，**答复“材料这块是***搞的，都是按照合同协议来付的”“***只负责材料采购这块”。 本院认为，徽黄材料厂就案争木制美人靠项目的事实合同相对方应为**公司、**、***。理由如下：从当事人合意看，绩溪县烟草局与**公司、**未就徽黄材料厂分包工程作出变更**公司转包施工范围的明确约定，徽黄材料厂实际施工的木制美人靠项目仍属于**公司、**的承包合同范围。从工程履行情况看，徽黄材料厂经绩溪县烟草局分包施工木制美人靠项目，虽未曾订立书面协议，但**公司、**对徽黄材料厂施工行为未加阻却。从结算结果看，绩溪县烟草局与**公司之间的审计范围包含木制美人靠项目，绩溪县烟草局据此将全部工程款项支付**公司。从工程款索要情况看，就案涉工程款给付，徽黄材料厂与**公司、***、**存在协商处理的事实。从当事人利益看，如若确认绩溪县烟草局与徽黄材料厂存在分包合同关系，该二者直接结算，则结算的工程款应从**公司、**的承包工程款中予以扣减，对绩溪县烟草局而言仅付款对象不同、利益仍然相同，对**公司、**而言其无权取得该分包工程项下利益，对徽黄材料厂而言其获得的利益因缺少中间环节可能将大于同**公司、**结算结果。从***直接参与与**公司协商木制美人靠项目款项给付、自述负责材料采购并“就这个工程搞一些小小的投资”之表述，能够印证***与**之间就案涉工程存在合伙关系。虽徽黄材料厂诉讼请求主张的依据是不当得利，但其对一审判决并未提出异议，视为经一审法院释明认可其与**公司、***、**之间成立建设工程分包合同关系。 案涉木制美人靠项目已施工完成交付，并业经审计确定工程造价为50000元，**公司、***、**应向徽黄材料厂给付对应工程款。原判决考虑**公司、***、**就该木制美人靠工程项下利益而酌定徽黄材料厂工程款45000元，理法有据。至于**公司、***、**上诉主张就该工程受有各项损失，未能提举相应证据予以证明，本院不予支持。 就逾期付款利息的认定。鉴于案涉项目所涉各方此前均未厘清彼此之间的法律关系，在案涉项目交付及审计时事实上未能确定款项给付主体，结合徽黄材料厂与**公司、***、**之间存在确定工程款给付时间为2021年11月20日的事实，本院酌定从2021年11月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算逾期付款利息。 综上所述，**公司的合理上诉请求予以支持。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对利息的计算不当，二审依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省绩溪县人民法院（2022）皖1824民初441号民事判决第二项即“驳回原告绩溪徽黄古建材料厂的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省绩溪县人民法院（2022）皖1824民初441号民事判决第一项为：绩溪县**古典园林建筑工程有限公司、***、**于本判决生效之日起十日内向绩溪徽黄古建材料厂支付工程款45000元及利息（自2021年11月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取710.5元，由被上诉人绩溪徽黄古建材料厂负担121.5元，上诉人绩溪县**古典园林建筑工程有限公司、***、**负担589元。二审案件受理费1050元，由上诉人绩溪县**古典园林建筑工程有限公司、***、**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　包　娟 二〇二二年九月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　肖　忞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……