安徽方圆建设有限公司
某某、安徽方圆建设有限公司执行异议之诉民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）甘07民终49号
上诉人（原审原告）：**，男，汉族，汉族，张掖市民乐县人，住张掖市民乐县。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：窦某，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司。住所地：安徽省亳州市蒙城县国庆路。统一社会信用代码：91341622730036910U（4-9）。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。
原审第三人：张掖市红顶地产置业有限公司。住所地：张掖市甘州区北环路350号亲水港湾小区内。统一社会信用代码：91620702660000938L。
法定代表人：祁某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马某，该公司员工。
第三人：张掖孔文养老产业发展有限公司。住所地：张掖市甘州区张掖经济技术开发区昆仑大道东侧（孔文康养小镇）。统一社会信用代码：91620702MA7479N61B。
法定代表人：祁某2，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁某3，该公司员工。
上诉人**因与被上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称：“安徽方圆公司”）、原审第三人张掖市红顶地产置业有限公司（以下简称：“红顶置业公司”）、张掖孔文养老产业发展有限公司（以下简称：“孔文养老公司”）执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初10665民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。事实及理由：上诉人认为一审判决未审查确认上诉人主张的案件基本事实，拒绝裁判违法。一审以裁定形式驳回起诉没有法律依据，程序违法。一审认为只能在本案执行程序中提出执行异议诉讼，属于适用法律错误，一审适用民事诉讼法解释172条错误，应适用民事诉讼法227条，请求二审法院予以纠正。
安徽方圆公司辩称，一审所作裁定适用法律正确。因上诉人所提执行异议案件目前正在审理过程中，并未进入执行程序，该案案涉房屋的查封也是基于保全程序，并不是执行程序，所以依据民事诉讼法119、127条，执行异议之诉必须是在执行过程开始后针对执行标的强制执行终结前对执行异议裁定不服而提出的，所以本案并不属于执行异议之诉，一审驳回不存在程序违法。
红顶置业公司辩称，同意上诉人的上诉请求。
孔文养老公司辩称，同意上诉人的上诉请求。
**向一审法院起诉请求：1、撤销甘州区人民法院（2021）甘0702民初4324号之一民事裁定书对甘州区亲水港湾B座26层2602室房屋的保全查封，并依法确认原告就上述保全标的享有足以排除强制执行的民事权益；2、被告承担涉诉费用。
一审法院认为，2021年4月28日，一审法院受理原告安徽方圆公司诉被告红顶置业公司承揽合同纠纷一案。2021年5月21日，安徽方圆公司向本院申请财产保全，经一审法院审查作出（2021）甘0702民初4324号之一民事裁定书，裁定：一、对被告张掖市红顶地产置业有限公司名下银行账户资金350万元予以冻结；期限至2022年5月21日；二、对被告张掖市红顶地产置业有限公司所有的的位××区、15层1501室、20层2001室、21层2101室、26层2602室、26层2603室，C座23层2303室房屋予以查封；期限至2024年5月21日。现该案件正在审理当中。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零六条的规定，执行异议之诉必须在执行过程中，即在执行程序开始后、针对执行标的的强制执行程序终结前，对执行异议裁定不服而提起的诉讼。本案中，安徽方圆公司与红顶置业公司承揽合同纠纷一案仍在审理过程中，尚未进入执行程序。原告亦是对本院作出的诉讼保全裁定不服，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼第一百零八条的规定处理”的规定，向本院申请复议。因原告的诉请不符合执行异议之诉纠纷案件的起诉条件，故应当依法驳回起诉。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十四条第一款（三）项、第一百五十四条第一款（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条、第三百零六条的规定，裁定：驳回原告**的起诉。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，案外人申请执行异议之诉必须是发生在执行过程中，即在执行开始后至执行完毕前。本案中，一审法院基于安徽方圆公司与红顶置业公司承揽合同一案作出（2021）甘0702民初4324号之一民事裁定书，将案涉房屋甘州区亲水湾B座26层2602室房屋予以保全查封。目前该案正在审理中。案涉房屋并未进入执行程序，上诉人不符合提起执行异议申请的条件。一审法院审理程序正确，适用法律并无不当，对上诉人的上诉请求本院不予支持。
综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋 力 国
审 判 员 岳小芸
审 判 员 赖煜娴
二〇二二年一月二十一日
法官助理 杜文艳
书 记 员 张伟
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
