王相丽与朱洪军、阜阳市第六建筑工程公司、第三人张文建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖12民终2187号

上诉人（原审被告）：***，女，1976年2月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**区。

委托代理人：孙兰杰，阜阳市颍东区袁寨法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月3日出生，汉，住安徽省阜**县县。

委托代理人：冯继辉，安徽照杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜阳市第六建筑工程公司，住所地安徽省阜阳市颍州**路，组织机构代码70497358-0。

法定代表人：任子清，该公司经理。

委托代理人：杨峰，该公司法律顾问。

原审被告：**，男，1970年10月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2015）东民一初字第01434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人孙兰杰，被上诉人***的委托代理人冯继辉，被上诉人阜阳市第六建筑工程公司的委托代理人杨峰到庭参加诉讼。原审被告**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：1、安徽笑天木子价格评估有限公司出具的《价格评估意见书》，将***并未实际施工的施工图纸中亦标明不需要加固的圈梁部分计入工程量，该《价格评估意见书》不应作为认定工程款的依据；2、一审法院已查明阜阳市第六建筑工程公司（以下简称阜阳六建公司）尚有35267.2元工程款未支付给***，但未判决阜阳六建公司在该欠付工程款的范围内承担给付责任显系不当。

***向一审法院起诉请求：判决***、**、阜阳六建公司偿还工程款300389.24元，并支付逾期利息。

一审法院查明事实：2010年6月21日，阜阳六建公司承建阜阳市颍东区教育局发包的颍东区中小学校舍加固工程（七标段），**为项目经理，该工程价款为1712000元，后阜阳六建公司将该工程整体转包给***，***按照工程总造价的2%向阜阳六建公司交纳管理费。同年7月9日，***以其个人名义与***签订劳务分包协议，将（第七标段）中的校舍大梁加固劳务工程分包给***，并在分包协议中约定，***按梁的结构面积（即房梁的总面积）给***每平方米216元劳务费，工程验收合格后，一周内付清工程款。7月23日，***与阜阳六建公司补签了转包协议。一审另查明：***的实际施工方式为，按照图纸设计要求，使用***提供的角铁等加固材料，予以安装加固，其角铁实际接触面积达不到劳务分包协议中约定的梁的结构面积。经安徽笑天木子价格评估有限公司鉴定，按照角铁接触面积计算，加固工程的造价为243679元。工程施工期间，***向***先行支付了170000元工程款。2010年9月8日，颍东区中小学校舍加固工程（七标段）验收合格。经决算，阜阳六建公司在扣除35267.2元工程款后，将颍东区教育局支付的工程款转付给***。***多次向***催要拖欠的工程款无果。2014年6月，***曾提起诉讼，要求支付拖欠的工程款，2015年6月以证据不足撤回起诉。

一审法院认为，***主张***偿还300389.24元工程款，***辩称按照房梁的总面积计算工程量显示公平，应按照角铁的实际接触面积进行结算。经查，***提供的证据能够证明，其通过书面协议与***之间形成了劳务分包关系，并对分包工程的结算方式按梁的结构面积（房梁的总面积）计算工程量，但未约定工程的总造价。庭审中，***自认其实际施工面积即角铁的实际接触面积，达不到结算方式中约定的梁的结构面积（房梁的总面积），且同类工程亦无按此计算的惯例。同时，安徽笑天木子价格评估有限公司在评估报告中认为涉案工程量的必要、合理计算方式应按照角铁的实际接触面积予以计算，***实际完成的工程量造价为243679元。综合考虑上述情形，以及***在签订协议时的认知程度，其二人按照梁的结构面积计算工程量作为结算方式的约定，不符合常理，违反了公平原则，应以角铁的实际接触面积作为结算方式为宜，故扣除***先行支付的170000元工程款后，对***的该项诉讼请求，支持73679元（243679元-170000元）。对***主张阜阳六建公司、**与***共同支付工程款的诉讼请求，因***提供的劳务分包协议中，无阜阳六建公司及**的签章，170000元工程款亦是以***个人名义向***支付的，且***在庭审中自认，朱、王在签订分包协议时，***未向其出示阜阳六建公司的委托书、介绍信等相关证明材料，不能证明***代表阜阳六建公司与***签订分包协议，故***的该诉讼请求，无法律依据，不予支持。对于***主张逾期利息100000元的诉讼请求，其主张数额过高，应适当予以调整，根据相关法律规定，参照中国人民银行同期贷款基准利率为基础计算利息。结合全案事实，2010年9月8日涉案工程验收合格，履行期限为验收合格后一周内，即9月15日付清工程款，逾期利息计算至起诉之日为21970.93元，故对于***主张的逾期利息，以支持21970.93元为宜。对阜阳六建公司提出***起诉超过诉讼时效的辩称理由，经查，（2014）东民一初字第00788号诉讼卷宗材料以及***提供的催要工程款确认书能够证明，2011年、2012年12月12日***曾分别通过阜阳市建委及张雷等人催要过工程款，并于2014年6月起诉要求支付拖欠的工程款。据此，***在工程结束后主张权利的行为，均导致诉讼时效的中断，本次起诉未超过诉讼时效，应受法律保护，故对阜阳六建公司的该辩称理由，不予采信。对于***提出皖笑价评字〔2015〕0116号《价格评估意见书》评估结论过高的辩称理由，经查，***及***在委托鉴定前，均同意按照施工图纸作为评估的依据，同时，***当庭认可***是按照施工图纸进行的施工。安徽笑天木子价格评估有限公司根据施工图纸以及现场勘查的方式，作出了价格鉴定结论，该鉴定程序合法、内容客观、真实，且***未提供相关证据证明其主张，故对安徽笑天木子价格评估有限公司出具的皖笑价评字〔2015〕0116号价格评估意见书予以确认，对***的该项辩称理由，不予采信。综上，***应向***支付拖欠的工程款73679元及逾期利息21970.93元，合计95649.93元。**经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内，支付拖欠***的工程款73679元及逾期利息21970.93元，合计95649.93元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7306元，减半收取3653元，由***负担2490元，***负担1163元。

二审中，***为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：1、《关于要求人民法院组织现场勘验的申请》复印件一份。证明其于2016年4月15日向一审法院申请现场勘验，但一审法院未予答复，严重违反法定程序的事实；2、安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司于2016年7月8日出具的阜永字（2016）438号《关于安徽笑天木子价格评估有限公司价格评估意见书皖笑价[2015]0116号提出意见》一份。证明安徽笑天木子价格评估有限公司出具的皖笑价评字〔2015〕0116号价格评估意见书结论错误的事实。

***质证认为：1、证据一系复印件，不能实现其证明目的；2、证据二系***自行委托，无鉴定人员签名，不能实现其证明目的。

阜阳六建公司质证认为：1、证据一系复印件，不能实现其证明目的；2、证据二不具有真实性、合法性、关联性。

**未予质证。

本院认证意见如下：1、***所举证据一系复印件，不能证明一审判决存在严重违反法定程序的情形，故对于该证据的证明目的，本院不予认定；2、***所举证据二系***自行委托，且缺乏其他证据相互印证，故对于该证据的证明目的，本院不予认定。

当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同。

本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为：当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***、***在接受一审法院询问时，均同意按施工图纸上的面积计算工程量，***一审庭审中亦明确认可***是按照施工图纸进行的施工，故一审法院根据安徽笑天木子价格评估有限公司基于施工图纸等出具的评估意见书，认定涉案工程造价为243679元并无不当。***虽称安徽笑天木子价格评估有限公司出具的《价格评估意见书》，将***并未实际施工且施工图纸中已标明不需要加固的圈梁部分计入工程量，该《价格评估意见书》不应作为认定工程款的依据，但对于该事实主张，其并未举出充分证据予以证明。故本院对此不予采信。一审时，***认可阜阳六建公司已支付给其工程款1562851.44元，而本案工程价款为243679元，故***称阜阳六建公司尚欠本案工程款35267.2元未支付，一审法院未判决阜阳六建公司在欠付工程款范围内承担给付责任显系不当的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。***与阜阳六建公司之间的纠纷，可另行主张。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7306元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　马　杰

审　判　员　马　林

代理审判员　姚　莉

二〇一六年十一月一日

书　记　员　张琳琳

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；