**、***路钢结构（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终751号

上诉人（原审原告）：**（曾用名季承），男，1968年10月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：周君，安徽君峰斌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区，统一社会信用代码91340100743065219J。

法定代表人：王军民，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）:***纬翔宇建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头社区龙湖东路西侧。

法定代表人：宋军贤，该公司经理。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人:张文超，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人:褚峰，安徽文得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区拂晓南路现代制鞋产业园。

法定代表人：祝家超，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人***路钢结构集团股份有限公司（以下简称鸿路公司）、***纬翔宇建设工程有限公司（以下简称为鸿纬公司）、宿州现代制鞋产业城建设发展有限公司（以下简称为鞋城公司）建设工程施工纠纷合同一案，安徽省宿州市埇桥区人民法院于2019年5月6日作出（2018）皖1302民初7179号民事判决，鸿路公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日作出（2019）皖13民终2545号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省宿州市埇桥区人民法院于2020年10月16日作出(2020)皖1302民初291号民事判决，**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判支持**一审的诉讼请求；一、二审案件受理费全部由鸿路公司、鸿纬公司、鞋城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为**总工程款应按3500万元结算错误。(1)鞋城公司与鸿路公司、鸿纬公司之间签订的工程施工合同第22页第6项合同价款与支付中约定:“合同价款采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围合同包干价。”该条款并没约定是固定单价还是固定总价。(2)第九条竣工验收与结算部分约定：“按安徽省2005年工程量清单计价规范:宿州市定额站发布的信息价以及施工过程中的政策性调整因素,足额计取各项费用确定合同价款;施工过程中发生变更结算时按实调整。(3)2005年《安徽省建设工程工程量清单计价规范》注明:凡全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程,应按照《建设工程工程量清单计价规范》的要求和《安徽省建设工程工程量清单计价规范》的规定,执行工程量清单计价“2.13凡在本省行政区域范围内,全部使用国有资金或国有资金投资为主的建设工程,必须执行本规则。…,2.5工程合同单价与结算……”针对本案施工合同的计价定性为工程款为可调整可增加的情况。二、本案诉讼前,鸿路公司在施工完成后已向鞋城公司递交了一份工程款约为4200万元的结算报告,鞋城公司长期不予答复,按照合同和相关法律规定:“在收到此结算报告后28天不予答复的,应按此报告为结算的依据”。鸿路公司与梅刚、吕展诉讼案时,也进行了本工程的审计,审计价为37593269.23元。而鸿路公司与鞋城公司之间因仲裁所作的另一份审计价为3300万元的审计报告,是为了少给付**工程款而制作的虚假审计报告。**对该份侵犯其合法权益的审计不予认可。补充上诉理由：**提交了新的审计报告，该审计报告明确列明了仲裁程序中鉴定报告遗漏涉案工程造价汇总表中的第二、三项工程价款，该漏项造成了仲裁鉴定与鸿路公司结算报告中的数额存在差距，也证明仲裁鉴定报告错误。综上所述,一审判决认定事实错误,请求依法改判。

鸿路公司、鸿纬公司共同辩称，1.关于案涉工程合同价款应如何计算问题。**所主张的固定单价没有事实及法律依据，也不符合合同约定。一审期间鉴定人员到庭接受质询，明确表述合同系总价包干协议，不存在任何歧义，且**自己书写的承诺书表明其对鉴定结果和仲裁案件均予以认可。故一审采信鉴定人员的意见和合同约定，认定事实清楚，证据确实充分，案涉工程价款应为3385.327426万元。2.**在一审结束后单方委托所形成的所谓审核报告不具备证据的合法性，程序不合法，剥夺了鸿路公司、鸿纬公司的诉讼权利，未经法院的准许，不能作为定案依据；3.所谓4200万元结算报告问题，鸿路公司、鸿纬公司在向鞋城公司提起仲裁申请之前，根据**提供的资料并征求其意见后提出了仲裁请求金额，但合同约定竣工验收合格之后才适用该条款，实际上案涉项目因部分工程尚未施工完毕，未经业主单位竣工验收合格，工期也存在延误，因此不适用**主张的合同条款；4.鸿路公司依据**提供的施工资料、相关签证和自行结算的数额要求鞋城公司予以结算（该结算书**表明工程款为3500万元包死价加400多万元的签证），并依据**提供的所有工程资料和其对审计的意见向仲裁委申请仲裁。在仲裁庭审理过程中鸿路公司每次均通知**参与，**也自行参与。经过数次开庭，鞋城公司不认可鸿路公司、鸿纬公司主张的3900万元的结算数额，宿州仲裁委员会与鸿路公司沟通工程价款鉴定事宜，要求鸿路公司对工程价款进行鉴定。鸿路公司提供的微信聊天记录可以证明鉴定机构是由**选定，在鉴定过程中**也到现场与鉴定机构工作人员进行沟通，**称其对鉴定过程不知情不属实。综上，一审判决程序合法，查明事实清楚，判决公正，应予以维持。

**向一审法院起诉请求：1.判决鸿路公司、鸿纬公司、鞋城公司向**支付工程价款1313.257047万元和支付工程价款利息347.67409万元及赔偿工程延期造成的损失，并支付违约金合计99.550044万元（当庭变更诉讼总金额为1760.481181万元）。

一审法院认定事实：2013年9月份，招标人鞋城公司对外通过代理机构宿州凯盛建设工程咨询有限公司发布涉案宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程招标文件,鸿路公司参与竞标，支付了8.2万元招标费用，2013年10月6日鞋城公司、宿州欣意铝合金电缆有限公司及招标代理机构宿州凯盛建设工程咨询有限公司向鸿路公司发出《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》，该通知书载明鸿路公司为中标人，中标标价为3500万元，通知鸿路公司收到中标通知书后于2013年11月4日前到鞋城公司与中标人签订合同。

2013年11月2日,鞋城公司作为发包人（甲方），鸿路公司作为承包人（乙方），宿州欣意铝合金电缆有限公司作为鉴证人（丙方）签订《建设工程施工合同》，该施工合同由三部分构成，第一部分协议书，约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等条款，其中第五条表明“合同价款金额（大写）：叁仟伍佰万元整（其中土建部分1210万元，钢结构部分2290万元）；第六条载明，“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”；第二部分通用条款，规定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付等条款，其中，1.1合同价款指“发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”、2.合同文件及解释顺序，2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书(2)中标通知书(3)投标书及其附件(4)本合同专用条款(5)本合同通用条款(6)标准、规范及有关技术文件(7)图纸(8)工程量清单(9)工程报价单或预算书；合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同价款与支付方面约定“23.合同价款及调整，23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法”；第三部分专用条款，约定一、词语定义及合同文件，1.合同文件及解释顺序：执行通用条款（施工图纸，招标文件，图纸答疑、投标文件、中标通知书、施工合同及其他相关标准规范）；六、合同价款及支付1.合同价款及调整1.1本合同价款采用（1)方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同包干价；风险费用的计算方法及风险范围以外合同价款调整方法未约定。同日，鞋城公司与鸿纬公司签订了同鸿路公司内容一致的《建设工程施工合同》，鸿纬公司是鸿路公司的全资子公司。

2013年11月25日鸿路公司将该工程转包给**施工，双方并签署了《工程合同评审表》该表合同总价处写明是3500万元，业务员王巧英、合作人**，确认合作人签名栏有**手写签名。同日鸿路公司向鞋城公司出具《说明函》载明，“我司参与由贵司发包的宿州欣意铝合金电缆厂房项目一期工程，现合同正在履行，目前与贵司接洽的我司授权人为王巧英，因我司人员工作调整，原授权人王巧英的权限现转授予**”，同时以鸿路公司为甲方，宿州欣意铝合金电缆有限公司钢结构厂房项目为乙方签订《项目管理协议书》和《安全协议责任书》，约定鸿路公司向收取工程价款的1%作为管理费，工程中的钢结构、维护材料、高强螺栓必须从公司购买，鸿路公司应为**所属施工人员办理人身意外保险，如需鸿路公司统一办理，费用由**承担；**在《安全协议责任书》项目负责人处签名。此后，**作为实际施工人对外以宿州欣意铝合金电缆有限公司钢结构厂房项目部名义施工。在施工过程中，因与多家材料供应商和支付农民工工资问题发生纠纷，鸿路公司和**多次涉诉。2015年3月18日、2017年1月3日**分别书面承诺“本人承诺在宿州××房××路钢结构（集团）股份有限公司所有发生的诉讼案件，无论案件诉讼裁决结果如何，都由本人承担一切责任，于（应是‘与’）鸿路集团无任何关系”、“自2017年1月3日起，与本项目有关的材料供应商、班组工人等相关人员将不会再提起任何诉讼，并不得以任何形式滋扰***路钢结构（集团）股份有限公司，若有上述情况发生，本人愿承担一切法律后果。以上承诺完全出于本人自愿，特此承诺”，同时在2017年1月3日承诺书下面书写“关于曹运才诉讼案，鸿路起诉宿州鞋城建设案，本人均认可并自行委托律师参与诉讼法律，后果自行承担”并签名。

**在施工过程中，发生工人李小顺、卢培华摔伤的事故，后二人起诉鸿路公司，经一审法院调解结案，鸿路公司赔偿李小顺36.5万元，并将其申请理赔款权益转让给鸿路公司；卢培华诉鸿路公司、鸿纬公司健康权纠纷案，经一审及宿州市中级人民法院二审，判决鸿路公司、鸿纬公司共同赔偿卢培华医疗等费用共计43.646万元。

**诉状中所称梅刚、吕展诉鸿路公司、**建设工程发包合同案，经过一审、二审和再审，现该生效的二案判决书分别判决由**承担责任，其中判决**支付梅刚工程款172万元及逾期利息；判决**支付吕展工程款281.8494万元及逾期利息。

因鞋城公司与鸿路公司、鸿纬公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，双方对工程款的结算发生争议只能通过仲裁的方式解决，案涉工程款宿州仲裁委员会委托安徽求是工程建设咨询有限公司对宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程的工程价款进行鉴定。安徽求是工程建设咨询有限公司出具了安徽求是鉴字【2018】YJ-002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程价款33853274.26元。经宿州仲裁委员会裁决，鞋城公司自收到本裁决书之日起10日内给付鸿路公司工程款10353274.26元及利息。2017年1月3日，**签字确认已经实际收到鸿路公司支付的工程款合计3431.837369万元。

一审法院认为，本案存在以下焦点问题：1.鞋城公司与鸿路公司、鸿纬公司签订的《建设工程施工合同》效力；2.**在案涉工程中的身份；3.案涉施工合同的价款，以及约定的工程价款的计价方式是固定总价还是固定单价；4.本案所涉仲裁裁决的工程价款对**是否适用；5.梅刚、吕展两案所涉工程材料款项，以及李小顺、卢培华受伤后的赔偿款是否应在鸿路公司已付**工程款项中扣除。

首先，鞋城公司与鸿路公司、鸿纬公司签订《建设工程施工合同》后，虽然鸿路公司授权任命**为宿州欣意铝合金电缆有限公司钢结构厂房项目部负责人，以这种方式方便**对外实施工程建设，表面看**是职务行为，但实际是鸿路公司、鸿纬公司将案涉工程整体转包给没有施工资质的**个人，对此事实鸿路公司、鸿纬公司与**都予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”认定合同无效情形的规定，应当认定案涉施工合同无效。认定此合同无效会与已发生法律效力的宿州仲裁委员会（2016）宿仲裁字第87号裁决书中认定此合同有效发生冲突，二者虽有冲突但不矛盾，究其原因是因为在仲裁过程中受约定仲裁的条款限制和我国《仲裁法》及《仲裁规则》的相关规定，仲裁裁决的主体只涉及鞋城公司、鸿路公司与鸿纬公司，**不是仲裁裁决的当事人，不涉及鸿路、鸿纬公司将工程非法整体转包给没有施工资质的**个人的事实，此事实亦不属于仲裁裁决的对象，仲裁庭根据当时的证据认定案涉施工合同有效并无错误，而在本案中，因为**的诉讼地位是原告，鸿路鸿纬、鸿纬公司是被告，**知道并如实披露与鸿路鸿纬、鸿纬公司的关系，鸿路鸿纬、鸿纬公司均认可了将案涉工程非法转包给没有资质的**施工的事实，本案中，应当根据现有的证据，按照相关的法律规定认定案涉施工合同无效，同时认定**为案涉工程的实际施工人。

其次，对于案涉施工合同的价款，以及约定的工程价款的计价方式是固定总价还是固定单价问题，**与鸿路鸿纬、鸿纬公司、鞋城公司有争议，**认为应是以固定单价为计价方式，该三公司均认为是固定总价，合同总价为3500万元。对于解释合同的顺序，在《建设工程施工合同》有约定，按照民法“当事人意思自治优先”的原则，应当优先适用合同约定的解释方法，《建设工程施工合同》约定，在发生争议时解释合同的顺序为“(1)本合同协议书(2)中标通知书(3)投标书及其附件(4)本合同专用条款(5)本合同通用条款(6)标准、规范及有关技术文件”，根据以上顺序，第一顺位是本合同协议书，协议书中第五条表明“合同价款金额（大写）：叁仟伍佰万元整（其中土建部分1210万元，钢结构部分2290万元）”；第六条“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单、9、工程报价单或预算书”；第二是《中标通知书》，该通知书中表明“中标标价为3500万元”；第三是本合同专用条款，其中“六、合同价款及支付1.合同价款及调整1.1本合同价款采用（1)方式确定。(1)采用固定价格合同”；第四是本合同通用条款，通用条款中1.1合同价款指“发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”、2.合同文件及解释顺序，2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书(2)中标通知书(3)投标书及其附件(4)本合同专用条款(5)本合同通用条款(6)标准、规范及有关技术文件(7)图纸(8)工程量清单(9)工程报价单或预算书；合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同价款与支付方面约定“23.合同价款及调整，23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定。(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法”；第三部分争议条款，约定一、词语定义及合同文件，1.合同文件及解释顺序：执行通用条款（施工图纸，招标文件，图纸答疑、投标文件、中标通知书、施工合同及其他相关标准规范）；六、合同价款及支付1.合同价款及调整1.1本合同价款采用（1)方式确定。(1)采用固定价格合同。通过以上的解释顺序即可明确得出案涉合同价款是3500万元，工程计价方式采用的是固定总价，而非固定单价的结论，此结论还可以从以下几点得到印证：1、**于2013年11月25日与鸿路公司签署的《工程合同评审表》，该表“合同总价”处写明是3500万元，业务员王巧英、合作人**，确认合作人签名栏有**本人手写签名，**作为实际施工人，工程价款自然应是其最为重点关注也应该是其最为注意的问题，发包人承包人和实际施工人关注的核心问题，“合同总价3500万元”**应当明知。2、工程价款同样也是发包人鞋城公司与承包人鸿路公司最为关注的重要问题之一，发包人、承包人双方至始至终对合同总价3500万元没有异议，均予认可。3、除了以上通过合同约定的解释方法以外，从建筑施工行业惯例和生活情理分析，发包人、承包人、实际施工人都应当深知合同单价和固定总价在工程款结算上的巨大区别，而对此重大事项，三方均未作出特别约定，与情理不符，既然没有特别约定，就应当按照常规去理解与说明。4、**申请案涉工程鉴定人员出庭，该鉴定人当庭明确说明，按合同约定结合其他材料能够得出合同总价是3500万元的结论。综上，上述内容可以相互解释，互为说明，合同总价3500万元的结论明确且确定，故，**此诉讼请求不能成立，不予支持。

第三、**诉称梅刚、吕展两案所涉工程材料款项，以及李小顺、卢培华受伤后的赔偿款是否应在鸿路公司已付**工程款项中扣除的请求能否成立。经查明，**在施工过程中，因多次涉纠纷，导致鸿路公司、鸿纬公司被牵扯其中，**为解决此问题，分别于2015年3月18日、2017年1月3日**书面向鸿路公司承诺所有发生的诉讼案件，无论案件诉讼裁决结果如何，都由本人承担一切责任和法律后果，与鸿路公司无任何关系。该承诺现无证据证明不是**当时不真正的意思表示，为有效承诺，对**有约束力，相关法律责任应当由**承担，**要求从鸿路公司支付的工程款中扣除无依据，不予支持。

第四、本案中**向发包人鞋城公司主张权利，要求发包人承担共同付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，法院要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，本院要查明发包人鞋城公司欠付转包人鸿路、鸿纬公司建设工程价款的数额，由于鞋城公司与鸿路、鸿纬公司有约定，双方工程款的纠纷只能通过仲裁来解决，仲裁庭为查清工程款项而委托司法中介机构进行司法鉴定，仲裁庭采用了司法鉴定意见并作出了仲裁裁决，经鉴定，案涉工程价款为3385.327426万元。经宿州仲裁委员会裁决，鞋城公司应在自收到裁决书之日起10日内给付鸿路公司工程款1035.327426万元及利息。**对此欠付数额并无异议，但却不认可工程款的鉴定意见，显然此辩解意见具有矛盾性，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力的规定，仲裁庭作出的仲裁裁决，具有与法院生效判决一样的法律效力，**要求鞋城公司要在仲裁裁决的欠付范围内对其作为实际施工人承担责任，裁决书中采用的工程价款鉴定意见自然而然要对**适用。但经查明，2017年1月3日，**签字确认已经实际收到鸿路公司支付的工程款合计3431.837369万元，此数额大于鉴定的案涉工程价款3385.327426万元，即鸿路、鸿纬公司已经超付**工程款，故**要求鸿路公司、鸿纬公司、鞋城公司支付工程价款1313.257047万元和支付工程价款利息347.67409万元的诉讼请求不能成立，不予支持，要求赔偿工程延期造成的损失，并支付违约金合计99.550044万元的诉讼请求，未能举出相关证据予以证实，亦不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国仲裁法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费127429元，由**负担。

二审中，当事人对一审提交的证据发表了补充意见，**补充意见如下：招标文件，拟证明：1、涉案工程以工程量清单进行的招标，该工程采用工程量清单计价；2、涉案工程合同采用《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005）进行合同价款计价；3、涉案《建设工程施工合同》工程价款结算，错、漏项工程量应计入合同价款。《关于宿州欣意铝合金电缆厂房项目变更增加内容的请示报告》、《欣意电缆项建设协调会会议纪要》各一份，拟证明连轧连铸车间部分地坪未施工、部分水电安装未完工，是由于鞋城公司未提供图纸导致，相应未完工损失及窝工损失应由鞋城公司承担。《欣意电缆项目建设协调会会议纪要》一份，拟证明2014年7月22日以后变更项破拆、恢复及安装工程量应计入合同价款，仲裁裁决书及《审核报告》并没有调整合同价款。《工程合同评审表》一份，拟证明合同价款3500万元是以清单为施工内容。保险单，拟证明保险赔付款应支付给**。鸿路公司、鸿纬公司补充意见如下：招标文件、合同的质证意见同一审意见；另，招标文件附件六清单编制说明第二条记载了招标范围是图纸范围内的建筑装饰、装修和安装工程，第四项记载投标人应填写工程量清单中所有细目价格，凡技术规范和图纸中说明的工程内容，如在清单中未列项，均应视为包含在其他相关项目中。上述内容针对的是**提出的漏项问题，但根据清单编制说明，图纸范围之内的相关的报价都予以涵盖，无论清单中有没有列入该项，不存在漏项的问题。

**围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交如下证据：证据1.《宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程结算书》、《宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程竣工结算确认单》、（2016）皖长公证字第658号公证书、《关于欣意铝合金厂房项目竣工验收的报告》（2015.6.13）、EMS邮政快递凭证、工作记录（2016.7.7）、催告函，拟证明根据合同约定，《宿州欣意铝合金电缆项目厂房一期工程结算书》应作为结算依据。证据2.银行转账凭证三份、（2017）皖1302民初5041号民事判决书复印件一份，拟证明80万元钢构预付款应在对账单钢构款中核减，鸿路公司、鸿纬公司既不愿退还曹运才，又不愿意在钢结构的结算款中进行核减。证据3.**自行委托作出的涉案工程审计报告，拟证明：1、本次工程款总额为38477809.57元；2、仲裁中的鉴定报告对工程的错漏项部分和变更增加部分的工程价款没有进行结算审计。该两部分价款是工程造价汇总表中的第二项2840566.15元和第三项3180258.176元，仲裁程序的审计报告中没有计入工程款范围内，才导致了本案双方当事人反复诉讼，审计报告的数额与鸿路公司发送给鞋城的结算书基本一致，辅助证明鸿路公司提供给鞋城公司的结算书正确。鸿路公司、鸿纬公司质证意见如下：对证据1的真实性予以认可，对于其证明目的不予认可，鸿路公司、鸿纬公司根据**的要求向鞋城公司发送的结算单并非没有争议，仲裁庭、鞋城公司均未予以认定；鸿路公司、鸿纬公司就是按照**提供的工程竣工结算汇总表申请仲裁，该汇总表由3500万元总价包干的合同价加上签证400万元，总计3900万元，**也认可该3900万元的组成，**自行做出的审计报告内容及计算方式与其认可的上述款项组成不一致。对证据2，鸿路公司、鸿纬公司一审时提供了经两公司和**签字的收款单据（第六组证据十），其中第29项钢结构材料发货说明这里面共给付其7348235元的钢结构材料款，对银行转账凭证的真实性予以认可，但看不出款项用途；鸿路公司认可收到的80万元中的70万元，但该款并非钢结构预付款，而是保证金；另外10万元鸿路公司没有收到。对证据3的合法性、真实性、关联性均不予认可，该份证据未经过人民法院许可而作出，剥夺了鸿路公司、鸿纬公司的主要程序权利，也与仲裁阶段的鉴定意见相背离，更与**所认可的鸿路公司提供给鞋城公司的工程决算书相互矛盾，不能作为定案依据。鞋城公司未予质证。本院认证意见为：当事人对真实性无异议的证据，本院对真实性予以认定；对证据与本案的关联性，本院将在下文予以综合评述。一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，对于当事人争议的合同价款问题。鞋城公司与鸿路公司签订的建设工程施工合同协议书第五条约定合同价款金额为3500万元；专用条款第六条合同价款与支付中列举了三种合同价款及调整方法，即：采用固定价格合同、采用可调价格合同、采用成本加酬金合同，鞋城公司、鸿路公司在该条中明确采用第一种即采用固定价格合同，并注明合同价款中包括的风险范围：合同包干价。第九条竣工与结算约定：根据安徽省2005年工程量清单计价规范、宿州市定额站发布的信息价及施工过程中的政策性调整因素，足额计取各项费用确定合同价款，施工过程中发生的变更、签证，结算时按实调整。从上述约定内容可以看出，虽然合同约定采用固定价合同，且系合同包干价，但又约定了结算时按实调整，因此，从该合同条款无法得出系固定总价合同还是固定单价合同。**、鸿路公司、鸿纬公司对双方存在非法转包关系及**实际施工的事实没有异议，虽**与鸿路公司签订的《工程合同评审表》约定合同总价为3500万元，但项目成本注明为：“清单”，从该评审表中亦得不出鞋城公司与鸿路公司签订的上述《建设工程施工合同》系固定总价合同还是固定单价合同，故**要求按照固定单价合同进行结算的依据不足。关于**施工的工程价款问题。**与鸿路公司签订的《工程合同评审表》约定合同总价亦为3500万元，但并未约定计价方式，该评审表进度款支付节点与鸿路公司、鞋城公司签订的《建设工程施工合同》约定工程款（进度款）支付基本一致，且明确为“大合同付款方式”，从中可以看出，**施工的工程价款受大合同即鸿路公司、鞋城公司签订的《建设工程施工合同》约束；另一方面，从**认可的鸿路公司提供的部分微信聊天记录可以看出，**知晓鸿路公司申请仲裁的事实，鸿路公司在仲裁程序中对案涉工程申请造价鉴定所依据的材料也是由**提供，由于鞋城公司与鸿路公司约定了仲裁管辖并在仲裁程序中进行了工程造价鉴定，故通过仲裁程序经造价鉴定确定的工程价款即是鞋城公司与鸿路公司的结算依据；鸿路公司将案涉工程转包给**，其未实际施工，故经仲裁程序所作工程造价意见书确定的工程价款亦是**与鸿路公司结算工程价款的依据。在**提供的证据不足以认定鸿路公司、鸿纬公司在仲裁鉴定程序中隐瞒施工资料且仲裁裁决未经依法撤销的情况下，生效仲裁裁决所认定的案涉工程价款应作为认定**施工工程款的依据，一审认定**施工的工程总价为3385.327420万元正确。2017年1月3日，**签字确认已经实际收到鸿路公司支付的工程款合计3431.837369万元。根据上述分析，鸿路公司已经支付**全部工程款，**再要求鸿路公司、鸿纬公司支付工程款，并要求鞋城公司在欠付工程款范围内承担付款责任无事实和法律依据。因**主张的钢结构预付款可能涉及案外人，且鸿路公司主张其收到的70万元系保证金，当事人可另行处理。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费127249元，由**负担。

审 判 长　吴昊彧

审 判 员　杨俊举

审 判 员　李　震

二〇二一年四月二十九日

法官助理　王珊珊

书 记 员　夏春秋

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。