某某、包增友建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖10民终4号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住安徽省合肥市包河区。

委托诉讼代理人：徐明锋，安徽弘启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王训，安徽弘启律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：包增友，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：汪智，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田多雨，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

原审被告：合肥市华阳建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区延安路三号。

法定代表人：刘常文。

委托诉讼代理人：梁华林，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人包增友、原审被告合肥市华阳建设工程有限公司（以下简称华阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院（2019）皖1004民初765号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由包增友承担。事实与理由：1.本案目前未到支付工程款的时间节点，根据合同约定***无需支付任何工程款给包增友。根据《水电安装工程承包合同》第四条第四款约定，在业主单位工程款到达华阳公司账户后，按照水电部分所占比例，余款及时支付给包增友。但由于包增友施工水电安装工程存在严重质量问题，尚不能彻底维修完毕，且包增友至今未能提供发票，导致建设单位后续工程款始终没有支付给华阳公司，***也没有新的工程款到账，按照合同约定，支付后续工程款的条件不成就。一审庭审时，***及华阳公司多次表示没有工程款到账，尚不具备支付条件，***自始至终也没有否认应当支付包增友工程款的事项。一审法院没有对此核实，而是回避了该事由。2.《黄山继远·首府花园安装项目结算单》中备注第一点“现场电工工资，经与***研究决定按8万元计入”，事实上已经计入总工程款2338441元（包含材料款和人员工资）中，一审法院认定事实有误。在制作该结算单时，***明确表示“同意上述决算工程量划分”，对该电工工资金额并没有认可，***也没有承认该工程的总金额2338441元，仅是对工程量认可，即该计算金额是错误的。包增友提供的这个结算单也明确表示是按8万元计入的，没有需要另外支付的表述。该电工工资实际上是华阳公司王秀阔计算的，已实际产生并明确将8万元核算在总工程款内，否则应将其作为单项，另外累加到2861879元中，该8万元在结算单上的备注，仅起到提醒和强调的作用，如包增友认为应当另外再计算电工工资也应提供相关证据。即便按照文义解释，也应当认定该8万元是计入到工程款内的，如是该工资没有计算在内，则应当备注为类似“电工工资8万元，需要另行支付”之类的表述，而不是用“计入”这样的措辞。故一审法院对8万元的认定有误，应当扣除该笔已经实际计算在内的电工工资，不应当额外再支付。3.包增友提交的结算单明确了其自认应承担超审费，该部分费用11412元应由其承担。包增友提交的结算单明确认可应承担超审费超过10%以上的部分，由于2017年7月9日在形成结算单时，建设单位没有对超审费用计算，当时仅形成了该第四条意见，但一审庭审前，***明确列明并计算清楚了超审费超出的应当由包增友承担的部分，同时还提交了建设单位出具的扣款函，以证明该超审部分费用存在并应由包增友承担应由其承担的部分，一审法院对于包增友明确认可应当承担的部分不予梳理，对于该费用的认定与事实不符。4.***提供的证据充分，维修费应在本案中予以冲抵。***已提供证据证明由于包增友施工的工程质量存在问题，导致需要大量维修，但一审法院认为造成维修的具体成因，责任方及涉案工程发生维修是质量问题还是使用过程中造成的问题等均无法证明。***提供的维修派工单、报表和物业提供的证明等证据显示维修时间均是在该工程没有竣工交付时就产生的，不存在有什么使用过程中产生的问题，因存在质量问题，已导致发包方停止支付后续工程价款。尹毅刚的笔录也证明包增友聘请的用于维修其质量问题的工人，因拖欠工资在2017年春节，由***代为支付。包增友在结算单上明确认可后期维修未扣除的事实（以现场“卫兵”维修单据为准），而“卫兵”就是***的员工魏斌，***提供了大量包增友认可的由魏斌签字的单据，但一审法院未仔细核实。

包增友辩称，我方提供了双方签订的合同及对账单，因合同是无效合同，故合同中对付款的约定也是无效的，我方承包的工程也已准备交付了，达到了付款节点；结算单上的工程款通过计算方式，可以看出没有包括8万元；对于审计费用，双方没有约定，没有证据表明审计费由谁承担；对于维修费用，***没有提供实际支付凭证，不能证明维修的事实客观存在；***也没有证明维修的原因和责任，因为我方2017年就已经交付工程了，业主也进去了。

华阳公司述称，我公司不欠付***工程款。

包增友向一审法院起诉请求：1.判令***、华阳公司立即向包增友支付剩余工程款850718元，同时自2019年5月25日开始按照银行同期贷款利率支付逾期工程款利息（暂计至2019年7月31日为9369元），款清息止；2.诉讼费用由***、华阳公司承担。

一审法院认定事实：华阳公司承建黄山继远.首府花园项目，其并未对案涉工程进行实际施工，而是由挂靠该华阳公司的***将涉案水电安装工程分包给包增友。2013年11月12日，继远.首府花园项目部（发包方即甲方）与包增友（承包方即乙方）签订《黄山继远.首府花园1#、5#、6#、S6#楼和人防地下室项目工程水电安装工程承包合同》，合同约定：“甲方将5#、6#、S6#、1#楼及人防地下室的水电工程发包给乙方以包工包料方式施工”。“乙方必须全面履行甲方向业主方承诺的本工程项目有关的水电所有条件。乙方在施工过程中造成的各种质量缺陷，给业主带来的损失，如发生业主按照《施工合同》内容规定的索赔由乙方承担。乙方必须承担由于违反甲方和业主签订的施工合同的规定，如过程质量等标准达不到合同要求等所要承担的罚款，诉讼和所有经济支出。乙方在实施本工程项目经营、管理过程中只能是甲方的内部承包方者，不得以任何其他企业、单位和个人的名义开展业务工作。乙方的承包内容：按设计图纸和甲方与业主签订的承包内容的水电安装工程。乙方按照最终工程决算中水电安装部分总造价的18.29%向甲方支付该工程税费及利润。该水电工程施工过程控制和验收资料由项目部资料员统一填写、整理、收集，甲方向乙方收取资料员工资按乙方施工建筑面积0.5元/㎡。工程施工现场的施工用电和施工用水由乙方维护和保养，甲方按照乙方施工建筑面积支付电工工资2.5元/㎡。乙方对所施工的质量，按照图纸、规范的保修年限进行保修。甲方进度款拨款方式：在业主单位工程款到达甲方账户后，按照水电部分所占的比例，余款及时支付给乙方”。

双方于2017年7月9日签署黄山继远.首府花园安装项目工程款结算表，5#、6#、S6#、1#楼及人防地下室工程扣除按照最终工程决算中水电安装部分总造价的18.29%向甲方支付该工程税费及利润后，工程款共计2338441元，并在结算表中备注：一是现场电工工资经与***研究决定按8万元计入；二是扣除资料费27655㎡×0.7元/㎡＝19358.5元；三是后期维修未扣除（以现场卫兵维修单据为准）；四是审计费超过10%的，以建设单位结算为准。华阳公司工作人员王秀阔签字确认，且有***同意上述决算工程量划分的签字认可。

2017年7月1日，***方与包增友方就黄山继远.首府花园项目已付工程款明细进行核对，表格上备注“总计款项1508500元中包含了与本工程无关的售楼部的17800元和王秀阔的20000元，扣除后实际支付工程款为1508500元”，***一方的会计韩非在表上手写“实际支付工程款1546300元”并签字确认。***于2019年5月、6月分4笔共支付了包增友140000元。

另查明，***系挂靠华阳公司，***、华阳公司对此当庭予以认可，包增友也认可***为案涉工程的实际承包人。案涉工程已于2019年3月验收通过。

一审法院认为，双方当事人主要的争议焦点有以下三点：1.关于案涉水电安装承包施工合同效力问题；2.清偿责任主体的问题。是***负有清偿责任，还是华阳公司负有清偿责任，亦或是两者均应承担责任；3.工程款、工程量的问题，工程款中具体哪些费用应扣除，且扣除费用应如何计算。

关于焦点一：案涉水电安装承包施工合同效力问题。华阳公司承建黄山继远.首府花园项目，其并未对案涉工程进行实际施工，而是由挂靠该华阳公司的***将水电安装工程分包给包增友。包增友系无施工资质的自然人，根据法律规定，双方之间签订的《水电安装承包施工合同》应属无效。

关于焦点二：清偿责任主体的问题。***与包增友签订承包合同，包增友以包工包料的方式自行组织施工至完工。因涉案工程已竣工验收，现包增友参照双方合同约定向***主张支付欠付工程款，符合法律规定，依法予以支持。

关于包增友要求华阳公司支付工程款的问题。经审理查明***系挂靠华阳公司，***、华阳公司对此当庭予以认可。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定。华阳公司承建黄山市徽州区黄山继远.首府花园工程，该项目实际由***组织施工，***将涉案的水电工程分包给包增友，且包增友已经完工。华阳公司应对其违反法律规定的行为承担相应的法律责任，***与华阳公司均认可双方之间未进行结算，且华阳公司未举证证明其已付清***项目工程款，故华阳公司应在欠付***工程款的范围内对案涉工程款承担清偿责任。

关于焦点三：工程款、工程量的问题。关于包增友完工的工程款如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。包增友、林明林及华阳公司工作人员于2017年7月9日签署黄山继远.首府花园安装项目工程款结算表，5#、6#、S6#、1#楼及人防地下室工程扣除按照最终工程决算中水电安装部分总造价扣除18.29%的工程税费及利润后，工程款共计2338441元，并在结算表中备注：一是现场电工工资经与***研究决定按8万元计入；二是扣除资料费27655㎡×0.7元/㎡＝19358.5元；三是后期维修未扣除（以现场卫兵维修单据为准）；四是审计费超过10%的，以建设单位结算为准。华阳公司工作人员王秀阔签字确认，且有***同意上述决算工程量划分的签字确认。对于***欠付工程款的数额应参照合同对工程价款支付的约定，并结合双方结算表确定，故涉案工程款应是2338441元，扣除的资料费是19358.5元。其中关于电工工资的问题，双方在签订的《水电安装承包施工合同》中约定“工程施工现场的施工用电和施工用水由乙方维护和保养，甲方按照乙方施工建筑面积支付电工工资2.5元/㎡”后双方于2017年7月9日签署黄山继远.首府花园安装项目工程款结算表中备注“现场电工工资经与***研究决定按8万元计入”。***说明电工工资主要是指案涉工地线管等设施安装的费用，不包括材料只是安装工资的费用。对此应理解为涉案的电工工资经双方确认为80000元，上述双方核算的案涉工程款2338441元中不包括这部分电工工资在内，按合同约定应由甲方（***）支付，故涉案的电工工资80000元应由***另行支付。

2017年7月1日，***与包增友就黄山继远.首府花园项目已付工程款明细进行核对，所付工程款的金额是1508500元还是1546300元的问题。根据双方的陈述、质证及答辩，***认为其已付包增友的款项为1546300元，包增友认为1546300元中包括了与本工程无关的售楼部的17800元和王秀阔的20000元，这两项均与涉案工程无关，扣除后，实际支付的涉案工程款为1508500元。庭审中，***和华阳公司均认可其中的售楼部的17800元与涉案工程无关，不属于涉案的工程款，应予扣除。对于王秀阔的20000元，***认为，具体情况不是很清楚，但若王秀阔出具过相关书面材料，我是认可的，但包增友未提供相关证据证明，故已付工程款明细中备注的王秀阔的20000元应属于涉案的工程款。对上述问题，根据双方合同中有关结算条款的约定及双方结算的凭据，对售楼部的17800元各方当事人均认为不属于涉案工程款，应予扣除，对此予以认可。对于已付工程款明细表中备注的王秀阔的20000元，双方对此未约定，且包增友方未提供证据证明王秀阔领取了这20000元，故黄山继远首府花园项目已付工程款明细中备注的王秀阔的20000元应属于涉案工程款，在已付工程款明细中不应扣除，故黄山继远首府花园项目已付工程款应为1528500元｛1546300元-17800元｝。

对于尹毅刚于2017年1月份从黄山市徽州区人力资源和社会保障局领取的25000元工资款，包增友对从工程款中扣除没有异议，对此予以认可。***于2019年5月、6月分4笔支付了包增友140000元。双方无异议，予以认可。

涉案款项相关明细：

1.水电安装部分总造价扣除18.29%的工程税费及利润后，涉案工程款应是2338441元｛2861879元*（1-18.29%）｝；

2.应扣除的资料费是19358.5元；

3.已付的工程款案工程款分别为1528500元、140000元；

4.双方同意扣除尹毅刚工资25000元；

5.***应付的（不包括在上述工程款中）双方确认的涉案的电工工资80000元；

故***尚欠包增友涉案工程款金额为705582.5元｛2861879元*（1-18.29%）-1528500元-140000元-19358.5元-25000元+80000元｝。

对于***及华阳公司要求包增友支付案涉工程水电部分维修费用、超审费及开具发票的问题，***提供了合肥恒宏物业管理有限公司黄山分公司出具的《证明》、包增友水电班组维修表、维修派工单、照片等，证明继远首府5#、6#、S6#、1#楼及人防地下室水电工程存在质量问题，发生了维修。但其提供的该组证据仅能证明涉案工程发生了维修的事实，但造成维修具体的成因、责任方及涉案工程发生维修是存在质量问题亦是后续使用过程中造成的问题等，均无法予以证明，故对***及华阳公司提出的抗辩主张因证据不充分，不予支持。对审计费超过10%的费用承担问题，因双方未约定，仅在结算表中表示以建设单位结算为准，未予明确对该费用如何承担，故不予支持。对于***及华阳公司要求包增友方开具发票的主张，因支付工程价款和开具发票的义务是两种不同性质的义务，且双方未有明确约定，故对此不予支持。

包增友请求判令自2019年5月25日开始按照银行同期贷款利率支付逾期工程款利息，因双方合同未就欠付工程款利息计算问题进行约定，但该工程已经验收通过，***对应付工程款应当在合理期限内及时支付。关于利息本院调整为从包增友起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日。

综上，对包增友的诉讼请求，依法予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付包增友工程款705582.5元及利息（利息以705582.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月1日计算至款清之日）；二、合肥市华阳建设工程有限公司对上述第一款确定的债务在欠付***工程款范围内承担清偿责任；三、驳回包增友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12401元，保全费4820元，合计17221元，由包增友负担3000元，***负担14221元。

二审期间，***向本院提交一份华阳公司的任命文件，证明***在该项目中是管理人员。包增友质证称，对该证据的三性及证明目的均不认可。华阳公司质证称，三性都予以认可。

本院认证认为，一审庭审中华阳公司与***均认可双方是挂靠关系，华阳公司提交的任命文件无其他证据佐证，不能证明其与***系劳动关系，本院不予采信。当事人各方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。二审查明事实与一审一致。

本院认为，***挂靠华阳公司与包增友签订了《水电安装承包施工合同》，该合同因包增友系无施工资质的自然人而无效，案涉工程于2019年3月验收通过。2017年7月1日***与包增友就已付工程款明细进行了核对，2017年7月9日***在“黄山继远·首府花园安装项目”表上签字，表中明确了包增友施工工程的决算价、审核价，***在表下方写下“同意上述决算工程量划分”字样，***上诉认为其签字仅是对工程量进行确认，并没有对案涉工程进行决算与事实不符。因双方已对工程款进行了决算，***依据《水电安装承包施工合同》中对进度款拨款方式的约定，主张未到工程款付款时间节点的理由不能成立。关于***上诉主张的电工工资问题，虽然结算单中有手写“注：现场电工工资经与***研究决定按捌万元计入”字样，但综合结算单中对工程款手写部分的计算方式与《水电安装承包施工合同》中“其他事项”约定吻合，及***亦未提交该电工工资已计算在内的证据的情况，一审判决将电工工资另行计算并无不当。关于审计费用，因双方对审计费的承担没有约定，***主张由包增友承担无事实依据。关于维修费用，因结算单中约定“以现场卫兵维修单据为准”，***所举证据不足以证明维修费用数额及该维修费是否已支付，***对维修费可另行主张。综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8517元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　征

审判员　余淑媛

审判员　刘　晨

二〇二〇年四月三十日

书记员　吕　琳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。